1.     Jan-Paul, Heer in cassatie

1. Afgelopen decennia heb ik Jan-Paul Heering als cassatieadvocaat eisend en verwerend zien optreden in uiteenlopende, steeds bepalende civiele cassaties over algemeen vermogensrecht, arbeidsrecht, huurrecht, faillissementsrecht en ondernemingsrecht, waaronder enquêterecht. Jarenlang naast of met kantoorgenoot Erik Grabandt en toen hij de cassatiepraktijk voortzette (ondersteund door Bart Groen) en verhuisde van de Parkstraat naar het Lange Voorhout. Altijd een gentleman, van weinig woorden en van juiste, klassieke omgangsvormen binnen de balie. Trad Jan-Paul als tegenpleiter op in cassatie, dan meldde hij zich eerst telefonisch of per mail en bood hij sterke tegenspraak in juridisch-inhoudelijk en cassatietechnisch heldere schriftuur; steeds op de inhoud en nimmer op de man. Als bewoordingen en toon in andermans schriftuur niet strookten met die stelregel, kon Jan-Paul even bellen om dit als gentlemen recht te zetten. Binnen de cassatiebalie wees hij ons de juiste weg. Jan-Paul gaf niet alleen richting aan omgang, als voorzitter van de VCCA schroomde hij niet om bij de Hoge Raad een lans te breken voor meer gemotiveerde uitspraken van de civiele kamer en minder toepassingen van art. 81 RO. Deze ‘substance over form’-benadering is typerend voor Jan-Paul en is te verklaren vanuit de normstellende rol van de cassatierechtspraak,[1] waaraan civiele cassatieadvocaten bijdragen door toelichting van juridisch-inhoudelijke standpunten in hun schriftuur aan raad en parket.[2]

2. Uitgangspunt is dat de rechter onder art. 11 Wet AB gehouden is ‘volgens de wet’ recht te spreken (zonder de innerlijke waarde of billijkheid te herbeoordelen) en niet het recht mag schenden door onjuiste uitleg en toepassing van de geldende wet en regelgeving (art. 79 RO). Omdat de rechter niet rechtspraak mag weigeren bij onduidelijke en onvolledige wetgeving of ontbrekende regelgeving (art. 13 Wet AB), moet hij recht ‘vinden’ door wetsuitleg volgens de grammaticale, historische, teleologische, systematische of analogische interpretatiemethode.[3] Wetstoepassing dus naar de letter (wetstoepasser), naar de geest van de wet (wetsvertolker) of naar ongeschreven recht aansluitend bij wél geregelde gevallen (beslisser volgens billijkheid).[4] Tegen die achtergrond zoeken cassatieadvocaten ter bevestiging van een juiste wetstoepassing steun in wetsgeschiedenis, rechtspraak zoals uitgelegd en becommentarieerd in vakliteratuur en de in de doctrine heersende rechtsopvattingen over redelijke wetsuitleg en wetstoepassing. In cassatie wordt ‘substance over form’ bepleit als een billijke uitkomst van wetstoepassing.[5]

3. Als voorbeeld van een – door mij bij de Hoge Raad aangebrachte – zaak waarin Jan-Paul met kantoorgenoot Tim Raats verwerend optrad en ‘substance over form’ verdedigde, heb ik hier gekozen voor ‘Chinese Workers’, over buitenlandse enquêtegerechtigden onder art. 2:346 BW.

2.     Indirecte kapitaalverschaffer ‘economisch’ enquêtegerechtigd?

4. In die zaak hield de vennootschap naar het recht van Hong Kong Chinnede Ltd. (hierna: Chinnede) sinds 2001 alle aandelen in het kapitaal van Chinese Workers B.V. (hierna: Chinese Workers), wier onderneming gericht was op het detacheren van Chinees horecapersoneel in Nederland. Cliënte van Jan-Paul, mevrouw Yeh-Chiu, en mijn cliënten Ding c.s. hielden ieder 25% van de aandelen in Chinnede. Chinnede was bestuurder van Chinese Workers, bij wie Yeh-Chiu als ‘directeur’ tot medio 2011 zelfstandig de bedrijfsvoering leidde. Tussen partijen ontstond een geschil over de winstreserves in Chinese Workers. Yeh-Chiu verzocht eind 2011 de Ondernemingskamer een onderzoek te bevelen en een tijdelijke bestuurder te benoemen. Ding c.s. voerden als ontvankelijkheidsverweer dat zij geen aandeelhouder was van Chinese Workers en volgens art. 2:346 onder b (oud) BW niet bevoegd was. De Ondernemingskamer wees dit af omdat naar de ‘economische werkelijkheid’ de aandeelhouders van Chinnede golden als ‘economisch gerechtigden’ in Chinese Workers (r.o. 3.6) en de volgende omstandigheden een uitzondering op art. 2:346 onder b BW[6] rechtvaardigden (r.o. 3.5):

‘- dat Chinnede uitsluitend de aandelen van Chinese Workers beheert en verder geen enkele (ondernemings-)activiteit verricht,

- dat er geen reden is waarom dat beheer vanuit Hong Kong zou moeten worden verricht en dat dit beheer feitelijk ook niet vanuit Hong Kong wordt verricht,

- dat alle ondernemingsactiviteiten door of in opdracht van Chinese Workers worden verricht,

- dat dit ook geldt voor de werving van horecapersoneel in China: deze geschiedt door de Chinese uitzendbureaus Cosco Manning en China Star in opdracht van Chinese Workers;

- dat de door Cosco Manning en China Star verschuldigde commissie door Yeh-Chiu wordt gefactureerd vervolgens door Cosco Manning en China Star rechtstreeks aan de aandeelhouders van Chinnede in de verhouding van hun aandelenbezit wordt betaald.’

5. Voor cassatieberoep tegen deze beslissing bestond dezerzijds aanleiding en goede reden. Sinds 2002[7] gold als uitgangspunt dat enquêtebevoegdheid toekwam aan degenen volgens de limitatieve opsomming in art. 2:346 onder b BW: ‘houders van aandelen of van certificaten van aandelen’ in vennootschappen. Naar de letter viel Yeh-Chiu niet daaronder; als wetstoepasser had de Ondernemingskamer haar niet-ontvankelijk moeten verklaren. Zij leek als wetsvertolker ruimere wetsuitleg te geven zonder deze te legitimeren naar de ‘geest van de wet’ en bedoeling van de wetgever. De rechtspraak bood daarvoor evenmin steun. Daarin was alleen invulling gegeven aan ‘certificaathouder’ door houders van certificaten van aandelen naar de strekking van het enquêterecht ruim uit te leggen zodat de ‘economisch rechthebbende’ op certificaten gelijkgesteld werd en deze als ‘kapitaalverschaffer’ bescherming kon inroepen.[8] Daaronder zijn later begrepen erfgenamen als deelgenoten in een nalatenschap met certificaten in een bv, die als ‘verschaffer van risicodragend kapitaal’ een ‘eigen economisch belang’ hebben.[9] Omdat de wet enquêtebevoegdheid toekende aan houders van certificaten als afgesplitst economisch eigendom van een aandeel, legitimeerde de wet zelf deze uitbreiding naar andere ‘economisch gerechtigden’.[10] Daarvan was geen sprake in de zaak waarin de aandelen van de Nederlandse holding TESN werden gehouden door twee Antilliaanse vennootschappen maar in wiens plaats Bamford als ‘primary beneficiary’ van een trust die hun aandelen hield, overdragen aan de trustee BTCL, een enquête verzocht bij TESN.[11] BTCL en Bamford waren, aldus de Ondernemingskamer en de Hoge Raad, niet gelijk te stellen met een aandeelhouder van TESN of een ‘economisch rechthebbende’ op de aandelen; hun economisch belang was onvoldoende en de Antilliaanse aandeelhouders konden niet worden ‘weggedacht’. Deze afbakening van het economisch belang strookte met de bedoeling van de wetgever dat verruiming naar elke ‘belanghebbende’ rechtsonzekerheid opleverde.[12] Van Schilfgaarde concludeerde dat indirecte aandeelhouders in holdingconstructies niet zonder meer kwalificeerden als ‘economisch rechthebbenden’.[13] Eerder[14] was aanvaard bij Nederlandse moeders in concernenquête dochters te onderzoeken bij economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding zonder bestuursbeleid bij dochters waardoor belangen van de aandeelhouders van de moeder worden geraakt zoals bij haarzelf.[15] Volgens de TESN-uitspraak zou daarentegen een verzoek van de aandeelhouder van buitenlandse moeders om concernenquête bij Nederlandse dochters niet-ontvankelijk zijn.

6. Volgens de Ondernemingskamer kwalificeerde Yeh-Chiu als aandeelhouder van Chinnede naar de ‘economische werkelijkheid’ niettemin als economisch gerechtigde in Chinese Workers en was zij ontvankelijk. Deze uitkomst leek in strijd[16] met eerdere rechtspraak; Chinnede werd weggedacht, met Chinese Workers vereenzelvigd, terwijl bij haar Chinees vennootschapsrecht als incorporatierecht gold.[17] Verruiming strookte ook niet met de bedoeling van de wetgever.[18] Met deze opvallende en omstreden[19] uitspraak stond de deur open voor buitenlandse partijen.[20]

7. Tegen die achtergrond keerde het cassatiemiddel zich tegen r.o. 3.5-3.6. Als verweer voerde Jan-Paul dat doorwerking in de buitenlandse moeder niet aan rechtsmacht in de weg stond.[21] Beperking van enquêtebevoegdheid miskende wetsuitleg om economisch gerechtigden gelijk te stellen. De Ondernemingskamer doelde zijns inziens niet op de ‘economische werkelijkheid’ bij een concernenquête; de relatie tussen indirecte aandeelhouder en aandeelhouder is economisch van aard.[22] Cruciaal verschil was dat Chinese Workers de enige was met ondernemingsactiviteiten. De Ondernemingskamer achtte volgens Jan-Paul irrelevant dat Chinnede toevallig buitenlands is;[23] de economische werkelijkheid kent geen topografische grenzen.[24]

8. In zijn conclusie achtte A-G Vlas het cassatiemiddel gedeeltelijk gegrond omdat Chinnede niet kon worden ‘weggedacht’, de gegeven omstandigheden geen uitzondering of een doorbraak rechtvaardigden, zodat Yeh-Chiu niet-ontvankelijk moest worden verklaard, wat de Hoge Raad zelf kon doen.[25] In zijn borgersbrief reageerde Jan-Paul dat de Ondernemingskamer Chinnede niet wegdacht maar de aandeelhouders zag als ‘economisch gerechtigden’ in Chinese Workers. Dit lijkt te hebben overtuigd.

9. De verwerping van het cassatieberoep motiveerde de Hoge Raad met ambtshalve aangevulde rechtsgronden voor zijn bevestiging dat de beslissing van de Ondernemingskamer juist was.[26] In r.o. 3.5 stelde de Hoge Raad voorop dat de wet de enquêtegerechtigden limitatief opsomt, maar dat volgens vaste rechtspraak ‘de verschaffer van risicodragend kapitaal’ met ‘een eigen economisch belang’ dat ‘op één lijn’ staat met dat van een aandeelhouder/certificaathouder, kan worden gelijkgesteld. Wel moest hij inlezen[27] dat de Ondernemingskamer deze maatstaf had toegepast. Dat Chinnede buitenlands was, leidde niet tot een ander oordeel over het economisch belang van Yeh-Chiu in Chinese Workers, waarin alle ondernemingsactiviteiten plaatsvonden. De Hoge Raad week niet ongemotiveerd[28] af van eerdere rechtspraak. In r.o. 3.6 ligt besloten[29] dat de vraag of aandeelhouders van buitenlandse moeders met die van dochters zijn gelijk te stellen, bevestigend werd beantwoord ‘ongeacht de ‘realiteit’ van de tussenliggende entiteit’. Dit strookte met de borgersbrief[30] en de door Jan-Paul verdedigde ‘substance over form’.

3.     Belangenbescherming naar ‘economische werkelijkheid’

10. De Chinese Workers-uitspraak is wisselend ontvangen. Men vond de motivering summier.[31] Met Van Solinge achtte De Kluiver dit bezwaarlijk omdat bij de keuze voor een buitenlandse samenwerking niet paste te worden geconfronteerd met de Nederlandse enquêterechter die hun aandeelhoudersrelaties bepaalt.[32] Van Schilfgaarde zag niet in waarom bij de keuze voor een tussenliggende buitenlandse rechtspersoon anders zou moeten worden geoordeeld dan bij de keuze van een Nederlandse,[33] omdat ook daar bij impasse behoefte bestaat aan interventie.[34] Volgens Bartman[35] was deze rechtsontwikkeling ‘rechtssystematisch’ geen onlogische en kon de Ondernemingskamer een ‘foreign desk’ openen voor internationale beleggersbescherming. Bartman ziet het ‘economisch belang’-criterium als ‘toegangskaartje’ voor het enquêterecht, waarvan een passend gebruik een kwestie van rechtsverfijning door de rechter zou worden.[36] Anderen zien het beroep op de economische werkelijkheid als normatief gegeven zoals Koster (beginsel) en Assink (begrip) en als ‘binnenwettelijke verfijning’ van enquêtebevoegdheid.[37] Het was niet een ‘storm(pje)’ van kritiek.[38] Deze was fundamenteel. Volgens Van den Ingh werd de economische werkelijkheid als ‘juridisch tovermiddel’ gebruikt, terwijl economische realiteit ‘geen rechtscheppende rol’ toekomt.[39] Blanco Fernández vindt dat een ‘onverklaarde sprong van feit naar norm’ en als ‘instrument van rechtsvinding’ bezwaarlijk, omdat het steun in positief recht mist en de rechter buiten zijn rechtsvormende taak treedt.[40] Ook Van Dalen acht dit problematisch omdat er meer stakeholders dan shareholders zijn.[41]

11. Hoe heeft de Hoge Raad in de rechtspraak aan die kritiek gehoorgegeven? Hij heeft in 2014 verduidelijkt[42] dat zijn ‘vaste rechtspraak’ niet meebrengt dat een verschaffer van risicodragend kapitaal met een economisch belang zonder meer kan worden gelijkgesteld, en gelijkstelling slechts mogelijk is ‘indien en voor zover’ op grond van feiten en omstandigheden kan worden geoordeeld dat het eigen economisch belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal ‘van dien aard’ is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder van de vennootschap. Indirect aandeelhouderschap was daar onvoldoende. Volgens Timmerman[43] bevestigt dat de beperkte betekenis van Chinese Workers. Beide uitspraken bevestigen veeleer dat gelijkstelling een aan de Ondernemingskamer voorbehouden feitelijke aangelegenheid is.[44]

12. Hoe moet deze wetstoepassing vanuit de ‘economische werkelijkheid’ worden begrepen? Ook de toegang tot de door het enquêterecht verleende bescherming van enquêtegerechtigden moet worden bezien vanuit de algemene regeling van Titel 3.11 BW voor ‘rechtsvorderingen’ als middelen tot handhaving van rechten en bevoegdheden[45] door tussenkomst van de rechter. Volgens de inleiding bij het Ontwerp-Meijers[46] geldt als uitgangspunt voor het NBW

‘dat privaatrechtelijke normen niet alleen in de eerste plaats belangen dienen, maar dat ook de handhaving van deze regels in de handen van de belanghebbenden zelf is gelegd en wel met rechtsmiddelen’.

Artikel 3:296 lid 1 BW bepaalt dat ‘hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten’ op vordering van de ‘gerechtigde’ daartoe door de rechter wordt veroordeeld.[47] Voor invulling van gerechtigden als belanghebbenden moet worden teruggegrepen op Meijers’ begrip van ‘subjectief recht’.[48] Hij zag als kenmerk van ‘subjectief recht’[49] het bestaan van een bijzondere, door het objectieve recht aan iemand toegekende bevoegdheid die hem verleend wordt om zijn belang te dienen. Het ‘belang’ bij rechtshandhaving wordt dus materieelrechtelijk bezien, waarbij de rechtsvordering niet los wordt gezien van het subjectief (materiële) recht.[50] Art. 3:296 lid 1 BW ziet op handhaving van vermogensrechten in ‘civiele verbintenissen’ maar vindt buiten het verbintenissenrecht ook toepassing in niet-vermogensrechtelijke gevallen waar ‘de aard van de betrokken rechtsverhouding zich daartegen niet verzet’ (art. 3:326 BW).[51]

13. Art. 3:296 lid 1 BW kan daarom voor het enquêterecht overeenkomstig worden toegepast.[52] In deze verzoekschriftprocedure gaat het nog niet om een ‘vordering’ tot veroordeling van de ander, dienen belanghebbenden een verweerschrift in en kunnen hun belang of het algemeen belang zich verzetten tegen voortijdige beëindiging.[53] Een enquêteverzoek ziet op de inroeping van tussenkomst van de Ondernemingskamer ter bescherming van belanghebbende verzoekers. Het contentieus karakter van de procedure is echter overwegend;[54] onmiddellijke voorzieningen zijn ordemaatregelen vergelijkbaar met die in een kort geding.[55]

14. Bij wetstoepassing naar de leest van art. 3:296 lid 1 BW gelden de volgende uitgangspunten. Het is een beginsel dat de toegang tot het enquêterecht aan de ‘verschaffers van risicodragend kapitaal’ toekomt en zij volgens de wet bescherming moeten kunnen inroepen.[56] Het gaat niet om uitoefening van een vennootschapsrechtelijke bevoegdheid; enquêtebevoegdheid is ‘geen vermogensrecht’, de enquêteverzoeker kan niettemin beogen een vermogensbelang te dienen.[57] Tot de enquêtedoeleinden[58] behoort niet beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard of onderzoek naar hun feitelijke achtergrond.[59] Zoals de Hoge Raad uitmaakte voor de jaarrekeningprocedure,[60] kunnen schuldeisers van een moeder of een dochter niet als ‘crediteur’ worden gerekend tot de kring van betrokkenen voor wie bescherming in de enquêteprocedure is bedoeld. In het enquêterecht ligt handhaving van ‘normen’ in handen van belanghebbenden. Voor de vraag of een derde ‘belanghebbende’ is, kan een rol spelen in hoeverre de derde ‘door de uitkomst van de procedure’ zo in een eigen belang wordt getroffen dat deze moet opkomen ter bescherming van dat belang,[61] of ‘zo nauw betrokken’ is bij een onderwerp dat daarin een belang is gelegen te verschijnen.[62] Vertaald naar Titel 3.11 BW is enquêtebevoegdheid te zien als rechtsmiddel tot ‘handhaving’ bij de Ondernemingskamer waarmee ‘enquêtegerechtigden’ bescherming kunnen inroepen bij gegronde twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken. Vertaald naar art. 3:296 lid 1 BW kunnen ‘verschaffers van risicodragend kapitaal’ met eigen economisch belang in de vennootschap ‘gerechtigd’ zijn enquête te verzoeken als hun belang op één lijn staat met dat van aandeelhouders/certificaathouders en daarmee zijn gelijk te stellen. Die gelijkstelling is geen vereenzelviging waarmee de tussenliggende entiteit is weggedacht.[63] Beroep op ‘economische werkelijkheid’ is een ‘instrument van rechtsvinding’ naar analogie.[64] De rechter doet dat als wetsvertolker door ruimere wetstoepassing naar doel en strekking van de wet en bedoeling van de wetgever (zoals bij economische certificaathouders en neerwaartse concernenquête).[65] Bij leemten moet hij als beslisser volgens billijkheid gevalsvergelijkend[66] rechtstekort opvullen door aan te sluiten bij het wettelijke stelsel en daarin wel geregelde gevallen.[67] In Chinese Workers waren de Ondernemingskamer en de Hoge Raad klaarblijkelijk van oordeel dat aandeelhouders van buitenlandse moedervennootschappen enquêtebevoegd moeten kunnen zijn zoals bij een concernenquête bij Nederlandse moeders en hun dochters.[68] Volgens art. 3:296 lid 1 BW is voor toegang tot het enquêterecht richtinggevend of sprake is van (dreigende) schending door de rechtspersoon van ‘rechtsnormen’ in de wet of volgens het ongeschreven recht die ertoe strekten om het belang van ‘enquêtegerechtigden’ te beschermen. Het gaat om gegronde redenen om te twijfelen aan ‘een juist beleid of een juiste gang van zaken’ bij de vennootschap, welke normschending eerst als onzorgvuldig of laakbaar handelen binnen de vennootschap wordt onderzocht, om de Ondernemingskamer te kunnen laten vaststellen of dit zo ernstig is dat de vennootschap heeft gehandeld in strijd met ‘elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’ en wanbeleid van de vennootschap en haar organen oplevert.[69]

15. Voorbeeld van zo’n ‘normatieve’ toetsing is de Slotervaartziekenhuis-zaak waarin de Hoge Raad bevestigde dat het enquêterecht strekt ter bescherming van minderheidsaandeelhouders tegen ‘machtsmisbruik’, waardoor aandeelhouders die na aandelenuitgifte niet meer voldoen aan de kapitaaleis bevoegd blijven mits het enquêteverzoek daarop ziet en wordt gesteld dat er gegronde reden zijn te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken bij die uitgifte.[70] De economische werkelijkheid ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek is dus bepalend.[71] Voor belangenbescherming gaat het niet om economische realiteit boven juridische vorm, als substance over form, maar om de materieelrechtelijke substance[72] waarbij rechtsnormen belangenbescherming aanwijzen waarvoor de toegang tot het enquêterecht (form) afgestemd wordt naar ‘economische werkelijkheid’.[73] Deze economische werkelijkheid is ‘verre van een normatief begrip’ maar wijst de omstandigheden ter kwalificatie van de rechtsverhouding.[74] Beslissend[75] is de wijze waarop normen die belangen van aandeelhouders/certificaathouders of vergelijkbare kapitaalverschaffers dienen, met het enquêterecht kunnen worden gehandhaafd.[76]

4.     Epiloog

16. In deze zaak heeft Jan-Paul verwerend en met zijn borgersbrief niet alleen zichtbare invloed kunnen uitoefenen op de uitkomst in cassatie. Daarmee droeg hij ook bij aan rechtsontwikkeling in latere rechtspraak over andere enquêtegerechtigde kapitaalverschaffers. Deze rechtspraak gaf aanleiding voor drie proefschriften (Jager, Oosterhoff en Spruitenburg). Zijn invulling naar de economische werkelijkheid geldt nu meer algemeen als uitgangspunt.[77] De invloed daarvan bij wetstoepassing, als substance over form, poogt men te verklaren vanuit het systeem van de wet[78] en wordt als gedachte doorgetrokken naar het hele vennootschapsrecht.[79] Voorkom echter begriffsjurisprudenz en zie economische werkelijkheid als bron voor redelijke wetstoepassing.[80]

Dat zijn verweren zolang de gemoederen zouden bezighouden, zal Jan-Paul in 2013 niet hebben bevroed. Hij was als betrokken cassatieadvocaat ankerpunt voor de cassatierechtspraak, zal als collega node worden gemist maar hij laat zijn ‘bakens’ na voor verdere rechtsontwikkeling!

* Mr. M.E. Bruning is advocaat bij de Hoge Raad in Den Haag en verbonden aan de afdeling Ondernemingsrecht van de Universiteit Leiden (Business & Law Research Network; BLRN).

[1] Zie nader het rapport ‘Versterking van de cassatierechtspraak’ van de Commissie normstellende rol Hoge Raad (onder voorzitterschap van mr. A. Hammerstein) van februari 2008, bijlage Kamerstukken II 2007/08, 29 279, nr. 69).

[2] Zie E.J. Numann, ‘Schriftelijke toelichting’, in: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt e.a. (red.), Middelen voor Meijer. Liber amicorum mr. R.S. Meijer, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 235-247; J.B.M. Vranken, ‘De omvang van cassatiestukken in civiele zaken’, NJB 2018/20, p. 1418-1426; M.E. Bruning, ‘Vrijdag, (ge)rechtsdag! Een kijkje in de keuken van een civiele cassatieadvocaat’, AAe 2021/70, p. 309-317.

[3] Vaste rechtspraak: HR 30 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AI1600, NJ 1959/548 (Quint/Te Poel); HR 27 september 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4109, NJ 1990/449 en HR 12 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2756, NJ 2000/170: ‘indien zich uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk laat afleiden hoe zulks dient te geschieden’.

[4] Zie het beroemde opstel van G.J. Wiarda, ‘Drie typen van rechtsvinding’, in: Een bundel gedachten: jubileum-uitgave 1838-1963 (G.J. Wiarda e.a., red.), Zwolle: Tjeenk Willink 1963, p. 131-176, zoals verder uitgewerkt en geactualiseerd in: G.J. Wiarda, Drie typen van rechtsvinding (bewerkt door T. Koopmans), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999.

[5] Bijv. tot deformalisering van procesrecht onder art. 6 lid 1 EVRM. Zie hier nader W.D.H. Asser, Fair, redelijk en billijk; over deformalisering in het burgerlijk procesrecht (oratie Leiden), Leiden: Universiteit Leiden 2000, p. 5, 19-20.

[6] De OK gaat in r.o. 3.6 abusievelijk uit van ‘artikel 2:346 lid 1 BW’. De wetswijziging vanaf 2013, waarbij dit onderdeel in lid 1 is ondergebracht, had geen onmiddellijke werking (zie overgangsrecht in art. III Wet van 18 juni 2012, Stb. 2012, 274).

[7] HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8831, NJ 2002/225 (De Vries Robbé I).

[8] HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003/486 (Scheipar).

[9] HR 10 september 2010, ECLI:NL:2010:BM6077, NJ 2010/665 (Butôt).

[10] G. van Solinge, ‘Doorbraak van enquêtebevoegdheid in internationale concernverhoudingen’, in: F. Ibili, M.E. Koppenol-Laforce& M. Zilinsky (red.), IPR in de spiegel van Paul Vlas, Deventer: Kluwer 2012, p. 199-210 i.h.b. 201-202. Aldus ook bijv. S.M. Bartman, ‘Grenzeloos enquêterecht’, AAe 2012/5, p. 379-384; C.D.J. Bulten, ‘De vennootschap en de geconstrueerde werkelijkheid’ (oratie Nijmegen), Ondernemingsrecht 2014/94, par. 5.3 in en bij voetnoot 71.

[11] HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4943, NJ 2011/338 (TESN).

[12] Zie nader A-G Vlas (nrs. 2.4, 2.6-2.7) vóór HR 8 april 2011, NJ 2011/338 (TESN) verwijzend naar het SER-advies inzake wijziging van het enquêterecht 88/14, p. 68: ‘Het begrip “rechtstreeks belanghebbenden” is onduidelijk en onbepaald: het geeft geen uitsluitsel over de zwaarte van het belang dat op het spel moet staan, noch over de personen of groeperingen die de enquête zouden kunnen aanvragen.’ Dit advies is overgenomen in de Wet van 8 november 1993 tot wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête, Stb. 1993, 597 (MvT, Kamerstukken II 1991/92, 22 400, nr. 3, p. 4 en 13).

[13] P. van Schilfgaarde onder NJ 2011/338 nr. 3.

[14] HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, NJ 2005/127 (Landis I).

[15] Zie recent HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR2020:478, NJ 2021/103 (SNS-Reaal II).

[16] Van Solinge 2012, p. 208.

[17] Zie ook Van Solinge 2012, p. 204-205, 208-209.

[18] Van Solinge 2012, p. 209; Bartman 2012, p. 383.

[19] H.-J. de Kluiver, ‘Kroniek van het Ondernemingsrecht. Zwaluwstaarten in het ondernemingsrecht’, NJB 2013/789, par. 7.

[20] Van Solinge 2012, p. 2010; Bartman 2012, p. 382-383; A. Doorman JOR 2012/143, nr. 11; De Kluiver 2013, p. 989 e.v.

[21] HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0710, NJ 2010/370 (E-Traction I).

[22] Verwijzend naar Doorman 2012, nr. 7 e.v.

[23] Doorman 2012, nr. 10.

[24] Verwijzend naar Bartman 2012, p. 382 nr. 9.

[25] Conclusie A-G nrs. 2.11-2.13.

[26] B.F. Assink, ‘“Chinese toestanden” – Een nieuwe impuls voor de economische realiteit in het Nederlandse enquêterecht’, AAe 2013/6, nr. 2 (‘het door de OK bereikte resultaat wel in stand te laten’). Zie E. Korthals Altes & H.A. Groen, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 276.

[27] Vgl. Van Schilfgaarde onder NJ 2013/304 nr. 2: ‘het staat er wel als je goed leest’.

[28] De Kluiver 2013, par. 7.

[29] Van Schilfgaarde onder NJ 2013/304, nr. 4. Zie anders bijv. Assink 2013, nr. 11.

[30] Zonder kennis van de borgersbrief is ook niet duidelijk wat de betekenis van zo’n toevoeging is, zoals Van Schilfgaarde constateerde (NJ 2013/304, nr. 6). Uitspraken moeten worden uitgelegd naar objectieve maatstaven. Relevant is de meest voor de hand liggende uitleg in het licht van de gehele tekst (hofuitspraak, middel en verweer, en conclusie) gelezen in zijn context (wetgeving, jurisprudentie en rechtsregels). Zie uitvoerig F.B. Bakels, ‘Totstandkoming en uitleg van uitspraken van de Hoge Raad’, AAe 2015/11, p. 927 e.v., 930-931 en Bruning 2021, par. 4.

[31] Zie hier m.n. De Kluiver 2013, par. 7; Van Schilfgaarde onder NJ 2013/304 nrs. 4, 5 en 6; Bulten 2014, par. 2; Assink 2013, p. 468, 475-476; B. Kemp, ‘Verontruste dochters en buitenlandse moeders: volle kracht vooruit of terughoudendheid voor de economisch gerechtigde in enquêteprocedures?’, TvOB 2017/4, p. 114-125, par. 2.2.5; G.P. Oosterhoff, Belang zonder aandeel en aandeel zonder belang (VDHI nr. 144) (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2017, part. 7.4.2; K. Spruitenburg, De enquêtegerechtigden bij de NV en de BV (VDHI nr. 153) (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2018, par. 3.3.5.4.

[32] De Kluiver 2013, par. 7 slot.

[33] Van Schilfgaarde onder NJ 2013/304, nr. 5. Aldus ook bijv. H. Koster, ‘Bespiegelingen over de economische werkelijkheid in het ondernemingsrecht’, WPNR (2014) 7036, p. 992-998 i.h.b. 997.

[34] Vgl. Bartman 2013, nr. 14. Zie instemmend bijv. Bulten 2014, par. 2.

[35] S.M. Bartman & F.J.P. van den Ingh, ‘De economische werkelijkheid in het ondernemingsrecht, meer in het bijzonder in het enquêterecht’, in: Christels Koers. Liber Amicorum Prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol (D. Busch en M.P. Nieuwe Weme red.), Serie Onderneming en Recht deel 79, Deventer: Kluwer 2013, p. 45-55 onder ‘SBA (28-4-2013 20:57’.

[36] Bartman/Van den Ingh 2013, onder ‘SBA (27-4-2013 13:07)’: ‘het systeem van de wet is geen doel op zich, maar de – altijd voorlopige – inbedding van waaruit het recht de praktijk moet dienen, in confrontatie met steeds andere feiten’.

[37] Koster 2014, p. 997 par. 5 en p. 998 (‘voorkomt een te starre uitkomst’); B.F. Assink, ‘De “economische werkelijkheid” in het Nederlandse ondernemingsrecht’, WPNR (2014) 7037, p. 1031-1042 i.h.b. 1032-1033 (‘grensverleggend effect’). Zie over deze begripsvorming uitvoerig C. de Groot & C.H.A. van Oostrum, ‘In context geplaatst: de economische werkelijkheid als juridische realiteit’, MvO 2024/7, p. 172-178 i.h.b. par. 2 (‘Begrip’).

[38] Zie A-G Timmerman vóór HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:146, RvdW 2019/208 (Europa Leasing), nrs. 3.15-3.16.

[39] Bartman/Van den Ingh 2013, onder ‘Fringh (24-4-2013 19:03)’, ‘Fringh (26-4-2013 11:07)’ en ‘Fringh (28-4-2013 18:37)’.

[40] J.M. Blanco Fernández, ‘De rechter en de economische werkelijkheid’, Ondernemingsrecht 2015/21, p. 128-133. Zie ook C.E.J.M. Hanegraaf, ‘Het enquêterecht en de economische werkelijkheid’, Bb 2019/32, p. 138-143.

[41] S.F. van Dalen, ‘De economische werkelijkheid en enquêtebevoegdheid’, O&F 2015/23, p. 4-14 i.h.b. 7-9.

[42] HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296 (Slotervaartziekenhuis).

[43] Zie A-G Timmerman vóór HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:146, RvdW 2019/208 (Europa Leasing), nrs. 3.15-3.16.

[44] S.M. Bartman & A.F.M. Dorresteijn/M. Olaerts, Van het concern, Deventer: Wolters Kluwer 2020, par. 9.2.2. Aldus ook D.J.F.F.M. Duynstee, ‘De enquêtebevoegdheid van kapitaalverschaffers bij NB en BV’ (hfst. 6), in: C.D.J. Bulten e.a. (red.), Handboek Enquêterecht (VDHI nr. 175), Deventer: Wolters Kluwer 2022, par. 6.3.2.5 en 6.3.3.1.

[45] T-M, Parl. Gesch. Bk 3 BW (1981), p. 893-895.

[46] Parl. Gesch. BW Algemeen deel (1962), p. 128 e.v. i.h.b. 129.

[47] Parl. Gesch. Bk 3 BW (1981), p. 895: ‘De formulering laat uitkomen, dat de verplichting niet alleen het eigenlijke verbintenissenrecht bestrijkt.’

[48] E.M. Meijers, Algemene begrippen van het burgerlijk recht, Leiden: Universitaire Pers Leiden 1948, p. 84-85.

[49] Meijers 1948, p. 86.

[50] Zie aldus ook Parl. Gesch. Bk 3 BW (1981), p. 59 (antwoord 5c bij art. 3.11.9 Ontwerp-BW, thans art. 3:304 BW). Zie voor een toepassing van het algemeen belangvereiste van art. 3:303 BW in het enquêterecht nader bijv. Kemp 2017, p. 121-122.

[51] Bijv. in familierechtzaken waar in de verzoekschriftprocedure vergoedingsrechten worden ‘gevorderd’ (art. 1:87 BW).

[52] Zie voor een vergelijking tussen de enquêteprocedure en de rechtsgang bij de gewone civiele rechter onder art. 3:296 BW nader F. Eikelboom, De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure (IvO nr. 105) (diss. Groningen), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 30-35 en 261-263 (par. 2.2.5, 2.3.2 en 8.4.4.1).

[53] HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO3356, NJ 2011/213 (KPNQwest).

[54] Vgl. A-G Wesseling van Gent (nr. 3.19) vóór HR 18 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2161, NJ 2003/286 (RNA).

[55] MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 32-33.

[56] Vgl. A-G Vlas (nr. 2.11) vóór HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833, NJ 2013/304 (Chinese Workers).

[57] HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT0144, NJ 2005/433 (D Freight Group), in welke zaak Jan-Paul verwerend optrad. Dit lijkt Spruitenburg 2018 (par. 3.3.5.10) te miskennen die voor gelijkstelling het bestaan van een vorderingsrecht als vereiste stelt. Zie daartegen o.m. Oosterhoff 2017, par. 7.3.2 en Duynstee 2022, par. 6.3.3.1.

[58] Sanering en herstel van gezonde verhoudingen door reorganisatorische maatregelen of opening van zaken en vaststelling van verantwoordelijkheid bij wanbeleid (HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466 (Ogem II).

[59] HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465, NJ 2006/173 (Unilever).

[60] HR 3 februari 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB8293, NJ 1989/225 (NABA). Zie hierover recent nader E.C.A. Nass, ‘Kroniek jaarrekeningenprocedure 2020-2023’, in: J. van Bekkum e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2023-2024 (Serie Van der Heijden Instituut nr. 189), Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 223-255 i.h.b. 228-229.

[61] Volgens HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0710 (e-Traction I), waarin kantoorgenoot Grabandt verwerend optrad, moet de indirecte aandeelhouder als belanghebbende in de enquêteprocedure worden toegelaten teneinde daarin op te komen voor haar belangen als aandeelhouder die worden getroffen door een tijdelijke aandelenoverdracht ten titel van beheer. Daarom zal de Hoge Raad deze, door Jan-Paul aangehaalde, uitspraak hebben vermeld bij ‘vaste rechtspraak’ in de Chinese Workers-uitspraak. Anders Assink 2013, p. 469 (‘Raadsel’); Bulten 2014, noot 13 (‘hoort in dit rijtje niet thuis’).

[62] HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003/486 (Scheipar).

[63] Vgl. Spruitenburg 2018, par. 3.3.5.4 en 3.3.5.5. Anders Assink 2013, nrs. 11-15; R.P. Jager, De concern(genoten)enquête. Naar huidig en wenselijk recht (VDHI nr. 158) (diss. Leiden), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 210, volgens wie gelijkstelling en vereenzelviging elkaars synoniem zijn; A-G Timmerman (nrs. 3.19-3.21) vóór HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:146, RvdW 2019/208 (Europa Leasing) en Hanegraaf 2019, p. 142-143.

[64] Blanco Fernández 2015, p. 128 e.v. Zie ook G. Makkink, ‘Toetsing door de Ondernemingskamer, opmerkingen in de marge’, in: B.F. Assink, Y. Borrius e.a. red., De rol van de rechter in het ondernemingsrecht. Beschouwingen bij het afscheid van prof. mr. L. Timmerman als advocaat-generaal bij de Hoge Raad, Zutphen: Uitgeverij Paris 2020, par. 4. Anders Oosterhoff 2017, par. 7.4.2 volgens wie het nut van ‘economische werkelijkheid’ als hulpmiddel bij rechtsvinding beperkt is.

[65] Vgl. De Groot/Van Oostrum 2024, p. 173: ‘De vorm die de economische werkelijkheid (…) aanneemt, is die van ‘corrigerende factor’, in de zin dat de wet zodanig wordt geïnterpreteerd dat zij aansluit bij de economische constellatie van het specifieke geval’, volgens een teleologische interpretatie (noot 12).

[66] Parl. Gesch. Bk 6, p. 15 (‘Oriëntatie op vergelijkbare gevallen’) verwijzend naar de vergelijkingsmethode bij Wiarda 1962, p. 170 e.v. i.h.b. 173 en 174-175. Zie ook Wiarda/Koopmans 1999, p. 25-26, 107 e.v. i.h.b. 114-115.

[67] Deze rechtsvorming door de rechter strookt met art. 11 Wet AB en de door de rechtszekerheid verlangde voorspelbaarheid van rechterlijke oordelen die ‘volgens de wet’ gelegitimeerd zijn in vergelijking met gelijke gevallen (rechtsgelijkheid). Zie Wiarda/Koopmans 1999, p. 19-20; J.B.M. Vranken, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht – Algemeen Deel**, Deventer: Kluwer 1995, nrs. 85-87; M.E. Bruning, ‘Over redelijke wetstoepassing en hanteerbaarheid van het Nederlands privaatrecht’, in: R. de Graaff e.a. (red.), Rechtsvorming door de Hoge Raad, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2016, p. 75-107; C.D.J. Bulten & C.J.H Jansen, ‘Rechterlijk activisme: waar liggen de grenzen van Rechtsvorming door de Ondernemingskamer?’, Ondernemingsrecht 2015/4, p. 119-127 i.h.b. par. 4, p. 123.

[68] Aldus o.m. Van Schilfgaarde onder NJ 2013/304, nr. 5. Van Solinge 2012, p. 209 onderkende deze gevalsongelijkheid.

[69] Vaste rechtspraak, o.m. HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466 (Ogem II) en HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286 (Cancun). Zie nader recent J.F. Hackeng, C.L. Kruse & S.C.M. van Thiel, ‘Kroniek Enquêterecht 2023’, in: J. van Bekkum e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2023-2024 (Serie Van der Heijden Instituut nr. 189), Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 93-96 met verdere gegevens en verwijzingen.

[70] Later uitgebreid in HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2456, NJ 2017/74 (SNS-Reaal I) naar ‘gebeurtenissen die de aandeelhouder niet heeft kunnen verhinderen’ (onteigening). Zie voor het enquêterecht in Curaçao HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75 (Cordial).

[71] Vgl. Kemp 2017, par. 2.2.6 (‘combinatie van gedragingen’) en par. 4.1 (‘problemen en gedragingen (…) van wanbeleid’).

[72] Van Dalen 2015, p. 7-8 e.v.

[73] Vgl. Assink 2014, p. 1036 die dit ‘analogisering’ noemt. Zie in deze zin bijv. A-G Timmerman (nr. 3.15) vóór HR 26 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1142, JOR 2020/234 (Eneri/GGN) die voor het jaarrekeningenrecht aansluit bij ‘belanghebbende’ in het enquêterecht (Scheipar).

[74] Van Dalen 2015, p. 7. Zie over deze ‘wisselwerking tussen feit en recht’ tot vaststelling van de rechtsnorm, de normschending en het daaraan verbonden rechtsgevolg dat onder art. 3:296 lid 1 BW wordt vastgesteld uitvoerig Vranken 1995, nrs. 106-111; M.E. Bruning, ‘Rechtsvinding bij Daan Asser: moderne rechtstoepassing volgens het klassieke syllogisme’, in: R.H. de Bock, R.J.Q. Klomp & E.L. Schaafsma-Beversluis (red.), Voor Daan Asser. Procesrechtelijke desiderata ter gelegenheid van zijn 75ste verjaardag, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 39-53 (nrs. 4-6 e.v.) met verdere literatuurverwijzingen.

[75] Parl. Gesch. BW Algemeen Deel (1962), p. 130.

[76]Vgl. De Groot/Van Oostrum 2024, p. 173: ‘wetgeving wordt zodanig geïnterpreteerd dat zij aansluit bij wat feitelijk gebeurt.’ Zie uitvoerig B. Kemp, ‘Gedragsnormen en rechtsvorming in het ondernemingsrecht’ (oratie Maastricht), MvO 2024/3, p. 73-92 i.h.b. par. 3.2, 4 en 5 met verdere gegevens.

[77] HR 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1283, NJ 2024/22 (Funda), verwijzend naar de Landis I-uitspraak (2005).

[78] Zie bijv. Spruitenburg 2018 waartegenover M.W. Josephus Jitta, ‘Ceci n’est pas une pipe’, Ondernemingsrecht 2018/30, p. 179-183. Zie hier verder recent o.m. Nass 2024, par. I.6.2.1 en I.6.5 met nadere beschouwingen over het jaarrekeningenrecht.

[79] L. Timmerman, ‘Denken over vennootschapsrecht’, Ondernemingsrecht 2024/4, p. 73-78 i.h.b. 75; met B.F. Assink, ‘Is de economische werkelijkheid een uitgangspunt voor het gehele ondernemingsrecht?’, Ondernemingsrecht 2023/17, p. 715-716.

[80] De Groot/Van Oostrum 2024, p. 173 wijzen met Assink/Timmerman 2023 p. 716 daarvoor terecht op art. 3:12 BW.

1. Vooraf

‘De Hoge Raad der Nederlanden…’ Terwijl de bode de advocaten in toga opriep te gaan staan, kwamen in het gebouw aan de Kazernestraat in Den Haag op vrijdag om 10.00 uur de griffier van de civiele kamer, de rolraadsheer en een advocaat-generaal (‘rol-A-G’) vanuit een zijkamer (‘Entresol’) de Kleine Zittingszaal binnen voor de ‘rolzitting’. De advocaten waren stagiairs van grote cassatiekantoren, advocaten die voor eigen zaken optraden of advocaten die anderen vertegenwoordigden in de ‘rolgroep’. Tegenover de Entresol was de ‘Advocatenkamer’, waar advocaten samenkwamen, hun toga aantrokken en stukken uitwisselden. De rolzitting was een openbare terechtzitting die vaak werd bijgewoond door partijen zelf in zaken waarin de Hoge Raad had aangekondigd uitspraak te doen. Donderdagmiddag vóór de rolzitting lag bij de griffie een lijst met de te behandelen zaken (rol).[1] Na de fiscale zaken werden civiele zaken behandeld. Met een roluitdraai in de hand wachtten advocaten totdat zaken werden uitgeroepen waarin zij zelf optraden of waren geïnstrueerd namens een ander te handelen. Het schouwspel leek een ‘stoelendans’. Rolverrichtingen volgden elkaar snel op en advocaten gingen staan achter of tussen één van de katheders (voor eiser/verzoeker of gedaagde/verweerder of voor beiden).[2] De deurwaarder riep eerst de zaken in rekestprocedures uit, de rolraadsheer las de uitspraken voor en de ‘rol-A-G’ meldde de adviezen van advocaten-generaal (conclusies). Daarna volgden in dagvaardingsprocedures de uitspraken, conclusies en proceshandelingen waarbij de ‘rol-A-G’ mondeling concludeerde als dat mogelijk was.[3] Na een rolzitting gaven advocaten bij de griffie stukken af en ontvingen zij een envelop met uitspraken of conclusies. Stagiairs spoedden zich vaak meteen terug naar kantoor. Anderen zagen kans op de Denneweg eerst koffie te drinken.[4]

Aan deze fysieke rolzitting is op 1 september 2014 een einde gekomen. Sinds 1838 waren alleen advocaten in het arrondissement ’s-Gravenhage bevoegd als advocaat bij de Hoge Raad in civiele cassatiezaken te adviseren en op te treden. De inwerkingtreding van de Wet versterking cassatierechtspraak[5] heeft vanaf 1 juli 2012 een landelijke ‘cassatiebalie’ mogelijk gemaakt. Hierdoor kunnen ook advocaten uit andere arrondissementen advocaat bij de Hoge Raad zijn. Fysieke rolzittingen strookten niet meer met een ‘landelijke’ cassatiebalie. Omdat in 2014 een wetswijziging (KEI) voor digitalisering van de cassatieprocedure in vorderingszaken ophanden was, besloot de Hoge Raad rolzittingen te houden zonder advocaten. Zij konden rolinstructies aan de griffie mailen. Op 8 augustus 2014 vond de allerlaatste rolzitting plaats met advocaten, ten overstaan van rolraadsheer Dineke de Groot (de huidige president). Vanaf 1 maart 2017 trad de KEI-wetgeving in werking en is de procedure gedigitaliseerd.[6] In ‘vorderingszaken’ dienen advocaten voor rolzittingen op vrijdagochtend[7] digitaal stukken en rolinstructies in.[8]  

Deze bijdrage geeft een kijkje in de keuken van een civiele cassatieadvocaat.[9] In cassatiezaken draait de praktijk rond de rolzitting. Daar dient de cassatieadvocaat zaken op aan het gerecht in cassatie, houdt hij bordjes in de lucht en reikt hij ingrediënten aan die de ‘sjeu’ geven om zaken tot de in cassatie gewenste uitkomst te bewegen.[10] Hierna wordt bezien wie ‘advocaat bij de Hoge Raad’ kan zijn (par. 2). Vervolgens wordt de rol van de cassatieadvocaat belicht in relatie tot de cliënt en zijn procesadvocaat (par. 3). Daarna zoemt de bijdrage in op de werkzaamheden van de cassatieadvocaat om de uitkomst in cassatie te beïnvloeden (par. 4). De bijdrage sluit af met suggesties om de civiele cassatiepraktijk te verbeteren (par. 4 en 5).

2. Wat is een ‘cassatieadvocaat’ en wie is ‘advocaat bij de Hoge Raad’?

Volgens artikel 118 lid 2 Grondwet is de Hoge Raad belast met ‘de cassatie van rechterlijke uitspraken wegens schending van het recht’.[11] Zijn taak als cassatierechter wordt omschreven in artikel 79 lid 1 Wet RO: hij ‘vernietigt handelingen, arresten, vonnissen en beschikkingen’ van lagere rechters (a) wegens verzuim van vormen dat in de wet met nietigheid wordt bedreigd en (b) wegens ‘schending van het recht’ (waarvan ‘buitenlands recht’ nu nog is uitgezonderd).[12]

Om deze taak te kunnen uitoefenen bepaalt artikel 399 Rv voor een vorderingszaak dat partijen beroep in cassatie kunnen instellen van (1°) uitspraken in eerste en hoogste ressort of in hoger beroep en van (2°) vonnissen uit eerste aanleg waar partijen zijn overeengekomen hoger beroep over te slaan (‘sprongcassatie’).[13] De wet gaat uit van het beginsel van partijautonomie en laat het aan partijen het gewone rechtsmiddel aan te wenden voor vernietiging van uitspraken.[14] Partijen bepalen dus of en waarover de Hoge Raad als cassatierechter toetst. De procesinleiding, die de cassatiedagvaarding vervangt, bevat de omschrijving van de middelen waarop het beroep steunt (art. 407 lid 2 Rv).[15] Middelen neemt de Hoge Raad in zijn beoordeling tot uitgangspunt (art. 419 lid 1 Rv).[16] Voor ‘verzoekzaken’ geldt hetzelfde (art. 426 lid 1 en 426a lid 2 Rv).

In alle zaken schrijft de wet voor dat cassatieberoep moet worden ingesteld door een ‘advocaat bij de Hoge Raad’, die in de procesinleiding is aangewezen om de eiser te vertegenwoordigen (art. 407 lid 3 Rv), respectievelijk die het beroepschrift heeft ondertekend en ingediend (art. 426a lid 1 Rv). Zo komt volgens de wet aan deze advocaten de bevoegdheid toe de Hoge Raad te laten overgaan tot ‘cassatie van rechterlijke uitspraken wegens schending van het recht’ (art. 118 Grw). Omdat middelen klachten bevatten om uitspraken te vernietigen (‘casseren’), worden advocaten bij de Hoge Raad ook wel ‘cassatie-advocaten’ genoemd.[17]

De titel ‘advocaat bij de Hoge Raad’ is voorbehouden aan de advocaten, ingeschreven op het tableau van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA), die voldoen aan de specifieke eisen voor vakbekwaamheid ‘bestaande uit toetredingseisen en permanente eisen van scholing en praktijk, in het bijzonder op het terrein van het procesrecht’ (art. 9a en 9j lid 3 onder a Adv.w). Verkrijging, behoud en verlies van deze titel waren in de Verordening vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur uitgewerkt. Sinds 2015 maakt de regeling deel uit van hoofdstuk 4 van de Verordening op de advocatuur (Voda).[18] Afdeling 4.2 regelt een ‘voorwaardelijke aantekening’ na een mondeling toelatingsexamen bij de commissie civiele cassatie (art. 4.9 en 4.10 Voda). Die aantekening kan worden gevolgd door een onvoorwaardelijke aantekening na een ‘proeve van bekwaamheid’, waarbij de commissie cassatiedossiers betrekt (art. 4.11 Voda). Artikel 4.12 Voda omschrijft ‘vakbekwaamheid’ als kennis en bekwaamheid om ‘zelfstandig en naar behoren’ cassatieadviezen, cassatiemiddelen en cassatieverweren op te stellen. Kennis houden advocaten bij op ‘terreinen die leiden tot verdieping van zijn kennis van het burgerlijk recht, het burgerlijk procesrecht en de beheersing van de cassatietechniek’ (art. 4.9 lid 1 en 4.13 Voda). Voor de voorwaardelijke aantekening moet blijken dat een advocaat (art. 4.9 lid 1 Voda)

‘voldoende kennis heeft van de beginselen, uitgangspunten en regels van het burgerlijk procesrecht, in het bijzonder het appel- en cassatieprocesrecht alsmede van onderdelen van het privaatrecht op een voor de praktijk van de advocaat relevant rechtsgebied.’

Naast de opleidingseisen wordt als praktijkeis gesteld dat er binnen drie jaar minstens twaalf cassatiezaken zijn behandeld, waarvan minstens zes zaken hebben geleid tot een inhoudelijke uitspraak van de Hoge Raad (art. 4.14 en 4.11 Voda). Voldoen cassatieadvocaten niet aan deze ‘vliegureneis’, dan kan dit meebrengen dat hun aantekening vervalt omdat zij niet meer aan de kwaliteitseisen voldoen (art. 4.11 lid 4, 4.15 en 4.16 Voda). In dat geval mogen zij niet meer in cassatie optreden.[19] Waarom gelden vakbekwaamheidseisen voor advocaten bij de Hoge Raad?

Uitgangspunt is dat onvoorwaardelijk ingeschreven advocaten de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad kunnen zijn. In de cassatiesectie van kantoren plegen stagiairs te werken die naast de beroepsopleiding intern worden opgeleid. Na drie jaar kunnen zij als voorwaardelijk ingeschreven advocaten alleen of met kantoorgenoten in cassatie procederen.[20] Elke advocaat moet steeds adviseren over mogelijkheden en slagingskansen, kosten en risico’s van procedures zodat de cliënt weloverwogen kan beslissen.[21] Dit is in cassatie niet anders. Artikel 7.6 Voda bepaalt dat een schriftelijk cassatieadvies de cliënt moet informeren over:

a. de kansen van een principaal of incidenteel cassatieberoep dan wel -verweer;
b. de aan dat cassatieberoep dan wel -verweer verbonden kosten en risico's;
c. de opportuniteit van het cassatieberoep dan wel -verweer, gelet op de te verwachten rechtsgang na vernietiging en eventuele verwijzing of terugwijzing.

Voor zo’n cassatieadvies moet een cassatieadvocaat in staat zijn om met inachtneming van het gevoerde partijdebat mogelijkheden en slagingskansen van een cassatieberoep te bepalen. De tuchtrechter beschouwt de cassatiepraktijk als specialisme dat slechts naar behoren kan worden uitgeoefend door advocaten met voldoende deskundigheid over de beperkte mogelijkheden van cassatie (art. 78-80 Wet RO) en de bijzonderheden in de rechtsgang van cassatieprocedures.[22] Daarvoor is nodig dat de advocaat over toereikende kennis beschikt van het wettelijk systeem, de stand van privaatrecht en supranationaal recht, het appelprocesrecht en cassatieprocesrecht.[23] Onder artikel 11 Wet AB moet de rechter rechtspreken ‘volgens de wet’. De cassatieadvocaat controleert of de rechter de wet toepaste, uitging van de juiste rechtsopvatting en zijn beslissing heeft gemotiveerd om in het licht van het partijdebat begrijpelijk (aanvaardbaar) te zijn.[24]  

De cassatieadvocaat neemt bij de advisering enerzijds plaats op de stoel van de vorige rechter. Anderzijds moet hij inschatten wat de slagingskansen van rechts- of motiveringsklachten zijn. Voor de eerste analyse moet hij weten hoe de (appel)rechter hoort te oordelen en te beslissen. De tweede analyse kan hij alleen goed uitvoeren met gedegen kennis van de cassatietechniek, van de rechtsvindingsmethoden en van de taakopvatting van de Hoge Raad als cassatierechter. Voor de analytische vaardigheden schrijft de Voda een aantal ‘vlieguren’ voor dat ‘ten minste’ vereist is. Deze minimumeis – twaalf zaken in drie jaar, waarvan zes inhoudelijk zijn beslist – zal geen probleem zijn in een algemene cassatiepraktijk met een breed zaaksaanbod. Door veel cassatiezaken te behandelen kan de vakbekwaamheid op peil blijven.[25]

De vakbekwaamheid was voorheen de verantwoordelijkheid van Haagse cassatiekantoren zelf. De kwaliteitsbewaking leidde vanaf 2012 tot een ‘gekwalificeerde’ landelijke cassatiebalie en tot oprichting van een specialisatievereniging van civiele cassatieadvocaten (VCCA). Zij houdt jaarvergaderingen met lezingen en overlegt periodiek met de Hoge Raad en het civiele parket.[26] Voor opleidingspunten volgt men, onder andere, onze al sinds 2012 bestaande Leidse leergang[27] ‘Civiele cassatie’, die ik heb geïnitieerd en die samen met de Hoge Raad en de Universiteit Leiden (JPAO) wordt georganiseerd. Ook vinden intern of tussen kantoren vakinhoudelijke bijeenkomsten plaats waarmee men kan voldoen aan de door de Voda voorgeschreven vakbekwaamheidseisen.

3. De cassatieadvocaat als poortwachter en als ‘dominus litis’

In de praktijk plegen cassatieadvocaten rechtstreeks te worden benaderd door cliënten of door de advocaat die een zaak heeft behandeld en als opdrachtgever de cassatieadvocaat inschakelt (‘correspondent’).[28] Het is meestal de correspondent die namens de cliënt opdracht geeft voor een cassatieadvies, voor het instellen van cassatieberoep of het voeren van verweer in cassatie.[29]

De cliënt of de correspondent moet de cassatieadvocaat tijdig benaderen om deze – na ontvangst van alle dossiers – te laten adviseren over kansen, risico’s en opportuniteit van cassatieberoep.[30] De algemene beroepstermijn is drie maanden (art. 402 lid 1 en 426 lid 1 Rv), maar de wet bevat afwijkende beroepstermijnen (art. 402 lid 2 en 426 lid 2 Rv), zoals acht weken voor kort geding (het dubbele van de appeltermijn)[31] of acht dagen in faillissementszaken.[32] Cassatieadvies kan alleen na zorgvuldige bestudering van het dossier, relevante wetsgeschiedenis, jurisprudentie en vakliteratuur, en kan daarom veel tijd vergen.

Volgens artikel 7.6 Voda heeft de cassatieadvocaat, als ‘dominus litis’, de keuze om zaken aan te nemen of procesbijstand te weigeren als cassatieberoep kansloos is.[33] Cassatieadvocaten plegen meestal negatief te adviseren.[34] Na een negatief advies is men, in de regel, niet bereid cassatieberoep in te stellen. Daartoe zijn cassatieadvocaten niet verplicht. Voor hen geldt geen ‘ministerieplicht’.[35]  Cassatieadvocaten selecteren kansloze zaken uit en vervullen zo zijn taak als ‘poortwachter’.[36]  Polak ziet cassatieadvocaten als de ‘goudzoeker: hij moet veel zand zeven voor een paar goudkorreltjes’.[37]

De taak van een procesadvocaat in de vorige instantie eindigt niet na de uitspraak van de laatste feitenrechter. De correspondent moet de cassatietermijn bewaken en tijdig een cassatieadvocaat benaderen voor cassatieadvies.[38] De cassatieadvocaat onderhoudt in beginsel alleen contact met de correspondent, die op zijn beurt met de cliënt communiceert.[39] Het is zijn taak adviezen en stukken van de cassatieadvocaat door te sturen, aan de cliënt daarover uitleg te geven en te bespreken of een cassatieadvies wordt opgevolgd.[40] Een cliënt kan zich ook direct wenden tot de cassatieadvocaat, die daarop moet ingaan zonder over de inhoud van zijn advies te hoeven discussiëren.[41] Het komt voor dat cassatieadvocaten zelf met cliënten contact onderhouden voor het afstemmen van hun cassatiebijstand.[42]

Gelet op artikel 7.6 Voda mag niet worden verwacht dat cassatieadvocaten beroep instellen zonder onderzoek naar mogelijkheden van cassatie. Ook kan niet worden geëist dat zij ondanks een negatief advies beroep instellen. De cassatieadvocaat heeft een eigen verantwoordelijkheid en moet eerst kunnen onderzoeken of een uitspraak kan worden vernietigd en of klachten nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling (art. 81 Wet RO).[43] De tuchtrechter acht ontoelaatbaar als advocaten bij de Hoge Raad optreden als ‘postbusadvocaat’ en ‘op naam’ beroepen instellen met middelen die anderen opstellen.[44] Dit kwam vóór 2012 in de Haagse regio voor en was op weg naar een landelijke cassatiebalie praktisch.[45] Dat cassatieadvocaten niet meer als postbusadvocaat mogen optreden, hangt samen met de ‘zeeffunctie’ van de gekwalificeerde civiele cassatiebalie. Aan de vakbekwaamheid van cassatieadvocaten als poortwachter worden strenge eisen gesteld om kansloze cassatieberoepen te voorkomen. Dit heeft een einde gemaakt aan de praktijk dat bij een negatief cassatieadvies zaken werden verwezen naar een cassatieadvocaat die wel bereid was om kansloze beroepen in te stellen of zich als postbusadvocaat daarvoor te lenen.[46]

Voor een ‘second opinion’ kan men zich tot andere cassatieadvocaten wenden. Zo’n second opinion kan een nieuw cassatieadvies inhouden maar kan ook beperkt worden tot een controle van onderdelen van een negatief cassatieadvies. Binnen de cassatietermijn moet daarvoor wel voldoende tijd zijn. Ook daarom moet een cliënt of zijn procesadvocaat ruim vóór het einde van de beroepstermijn een cassatieadvocaat benaderen voor een eerste cassatieadvies.

Als niemand bereid is een zaak te nemen of een second opinion af te geven, kan de deken van de plaatselijke orde van advocaten – vaak in Den Haag – een cassatieadvocaat aanwijzen (art. 13 Adv.w). Dit brengt geen ministerieplicht mee en laat de aangewezen cassatieadvocaat vrij negatief te adviseren en procesbijstand te weigeren. De deken mag van aanwijzingen afzien als volgens meerdere cassatieadvocaten cassatieberoep ‘geen redelijke kans van slagen’ heeft.[47] Die beperking van cassatiebijstand acht de tuchtrechter niet in strijd met artikel 6 lid 1 EVRM.[48]

4. De cassatieadvocaat als aangever en pleitbezorger van potentiële cassatiezaken

De meeste zaken komen zo niet in cassatie en blijven buiten het (toe)zicht van de Hoge Raad.[49] Civiele cassatieadvocaten leggen alleen na een positief cassatieadvies aan de Hoge Raad zaken voor die ‘ertoe doen’, waarin een cassatiemiddel ‘redelijke kans van slagen’ zal kunnen hebben. Cassatieberoep moet niet alleen tijdig en regelmatig zijn ingesteld. Klachten moeten voldoen aan de daaraan gestelde eisen[50] en juridisch-inhoudelijk bepleitbaar zijn. Het niet tijdig instellen van beroep is een beroepsfout. De cliënt kan de cassatieadvocaat aanspreken voor schade als cassatieberoep een reële – niet zeer kleine – ‘kans op succes’ had.[51] Waar een cassatiemiddel niet is geformuleerd of klachten ondeugdelijk waren, kan ook sprake zijn van een beroepsfout. Ruimte voor schadevergoeding is er pas als de lagere rechter het recht niet juist toepaste of zijn oordelen onvoldoende motiveerde (art. 79 Wet RO), zodat cassatie mogelijk was geweest.[52]

Ingeval de Hoge Raad de rechts- en motiveringsklachten verwerpt, rechtvaardigt dit niet zonder meer de gevolgtrekking dat cassatieklachten geen redelijke kans van slagen hadden.[53] Dat een advocaat-generaal tot verwerping concludeerde, is evenmin voldoende. Dat klachten met een verkorte motivering worden afgedaan (art. 81 Wet RO), betekent volgens de tuchtrechter niet meer dan dat de klachten naar het oordeel van de Hoge Raad niet tot cassatie konden leiden en niet noopten tot een beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling. Of de cassatieadvocaat bij het opstellen va middelen verwijtbaar handelde, zal ervan afhangen of de zorgvuldigheid is betracht die van een redelijk bekwame en redelijk handelend cassatieadvocaat mocht worden verwacht.[54] Van verwijtbaarheid kan sprake zijn als klachten niet voldeden aan de daaraan te stellen eisen (art. 407 lid 2 en 426a lid 2 Rv).[55]

Sinds 2012 bestaat op grond van artikel 80a Wet RO een ‘selectie aan de poort’ voor beroepen die klaarblijkelijk niet tot cassatie leiden, geen inhoudelijke behandeling rechtvaardigen en bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk worden verklaard.[56] Op de rolzittingen tot september 2014 was een strenge selectie zichtbaar. Een zaak was bij ‘code groen’ door, bij twijfel volgde ‘code oranje’ en vroeg de procureur-generaal het dossier op, waarna de Hoge Raad alleen bij ‘code rood’ volgens het standpunt van de procureur-generaal een beroep niet-ontvankelijk verklaarde. Deze voorselectie zag men als signaal van kwaliteitsbewaking en leidde tot meer terughoudende cassatieadviezen. Zo droeg de voorselectie bij aan strenge selectie van potentiële cassatiezaken die aan de Hoge Raad zijn voorgelegd. Het aantal artikel 80a Wet RO-toepassingen is van 12% teruggelopen naar 0,6% (‘zeer hoge uitzondering’).[57] Als een oorzaak noemt de Hoge Raad de verplichte bijstand door ‘gespecialiseerde cassatieadvocaten’ in civiele cassatieprocedures.

De vraag of cassatieberoep ‘redelijke kans van slagen’ kan hebben, beantwoordt men niet meer alleen door een zorgvuldige analyse van de klachten die zouden kunnen worden aangevoerd. Mogelijkheden in cassatie worden ‘zaaksoverstijgend’ getoetst, omdat de Hoge Raad nadruk is gaan leggen op zijn rechtsvormende taak en individuele rechtsbescherming voor cassatie alleen lijkt te betrekken bij evidente fouten en bij rechtsvragen die worden beantwoord in het kader van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.[58] Een cassatiemiddel vermeldt daarom steeds vaker het zaaksoverstijgende belang dat een inhoudelijk gemotiveerde uitspraak rechtvaardigt. In beroepschriften worden cassatieklachten toegelicht met bespreking van wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur. Verzoekzaken worden alleen bij uitzondering schriftelijk toegelicht.[59] Procesinleidingen zijn meestal beperkt tot een middel, dat later schriftelijk wordt onderbouwd. Dit komt de omvang van de klachten ten goede (‘juist is goed, kort is beter’). Cassatiemiddelen worden echter de laatste jaren langer onder druk van de neiging bij advocaten om beroepsfouten te voorkomen en een cassatiemiddel zo op te stellen dat niet wordt geconcludeerd dat het middel onvolledig was (‘kort is goed, juist is beter’).[60] Die ontwikkeling laat zien dat vorderingszaken en verzoekzaken steeds meer gelijk worden behandeld.

Een toelichting in de procesinleiding draagt – zoals in verzoekzaken – bij aan tegenspraak (hoor en wederhoor). Verweerders kunnen de toelichting meenemen in hun afweging te verschijnen en verweren te voeren. Bij schriftelijke toelichting kan deze onderbouwing worden weerlegd. Verweerschriften in vorderingszaken zijn nu beperkt tot een A4’tje met een standaardformule.[61] Weerlegging van het cassatiemiddel volgt in de schriftelijke toelichting. Het zou het debat in cassatie ten goede komen als in vorderingszaken verweerschriften een inhoudelijk weerlegging bevatten, waarna cassatieadvocaten alleen nog schriftelijk kunnen reageren in een repliek en een dupliek, die niet meer tegelijk maar na elkaar worden ingediend. Nu kunnen eisers volstaan met een toegelicht middel en afzien van een schriftelijke toelichting, waarop verweerders niet kunnen reageren (dupliek) en eisers zich zo ‘het laatste woord’ verschaffen (repliek).[62]

Naast toenemende complexiteit van door de cassatiebalie uitgezeefde potentiële cassatiezaken[63] ziet Vranken het verdwijnen van de oorspronkelijke samenhang tussen het cassatiemiddel en de schriftelijke toelichting als oorzaak van de omvang van cassatiestukken.[64] Hij stelt voor de schriftelijke toelichting in beginsel af te schaffen en cassatiemiddelen meteen te onderbouwen. Schriftelijke toelichting wordt dan beperkt tot die zaken waarin de Hoge Raad informatie nodig heeft en daar eerst om vraagt, bijvoorbeeld tijdens een hoorzitting, waarna de cassatieadvocaten mogen reageren.[65] Ook in Vrankens opvatting zal de betekenis van een niet meer gelijktijdige repliek en dupliek in cassatie toenemen. Zijns inziens kan de stukkenwisseling worden beperkt als het cassatiemiddel een toelichting bevat waarop bij verweerschrift wordt gereageerd. Anders moet de procesinleiding kort en krachtig het middel bevatten zonder een onderbouwing, die dan wordt gegeven bij schriftelijke toelichting.[66]

Tegen het eerste voorstel van Vranken kan men als bezwaar aanvoeren dat het toelichten van het middel de lengte niet beperkt en de groeiende omvang bij de inleidende stukken niet oplost. In een combinatie van zijn overige voorstellen kan de oplossing zijn dat de eiser klachten in de procesinleiding beknopt toelicht, waarna de verweerder op de aangezegde rolzitting vier weken uitstel kan vragen voor een verweerschrift met een inhoudelijke weerlegging van het middel of met een beknopt onderbouwd cassatiemiddel in incidenteel beroep (art. 411 Rv). Bij incidenteel beroep kan aan de eiser een nadere termijn voor verweer worden gegund, zoals in verzoekzaken (art. 427 en 427a lid 2 Rv). Daarna kan de Hoge Raad, gehoord de procureur-generaal, bepalen in hoeverre klachten en standpunten schriftelijk zouden kunnen of moeten worden toegelicht. Schriftelijke toelichtingen, repliek en dupliek zouden dan na elkaar kunnen worden ingediend.

De voorgestelde procesgang sluit aan bij de verzoekschriftprocedure, verkort de doorlooptijd van vorderingszaken, kan leiden tot inperking van de omvang van cassatiestukken, maar draagt bij aan tegenspraak en verdieping van het juridisch-inhoudelijk debat. Bovendien kan de Hoge Raad deze procesgang zonder wetswijziging bij reglement voorschrijven. Bijkomend voordeel kan zijn dat raad en parket eerder op de hoogte zijn van de inhoud van lopende vorderingszaken en hun behandeling kunnen afstemmen op zaken die inmiddels staan voor conclusie of arrest. Cassatieadvocaten kunnen worden geïnformeerd over aanhangige rechtsvragen. In overleg kan worden bepaald dat de behandeling wordt aangehouden. Na conclusie of uitspraak in andere zaken kan worden besloten of en in hoeverre voortzetting van de zaak nog opportuun zal zijn.

Nadat cassatieadvocaten dossiers hebben gefourneerd voor uitspraak, verwijst de rolraadsheer, na dagbepaling, cassatiezaken naar een roldatum voor de conclusie van de procureur-generaal.[67] Zaken bevinden zich dan in ‘staat van wijzen’, waardoor standpunten niet meer kunnen worden toegelicht. De wet bevat als uitzondering de mogelijkheid om, buiten de rolzitting, binnen twee weken op de conclusie van de procureur-generaal schriftelijk te reageren (art. 44 lid 3 Rv).[68] Deze ‘Borgersbrief’[69] is vaak gericht aan de voorzitter van de civiele kamer en geeft partijen (of derden) ‘het alleraatste woord’.[70] In deze brief kunnen advocaten beknopt[71] uiteenzetten waarom de Hoge Raad de in de conclusie voorgestelde afdoening niet zou moeten volgen.[72]

Een Borgersbrief kan raadsheren in de ‘zetel’ ervan overtuigen de conclusie niet te volgen. Dit is niet zonder meer af te leiden uit de uitspraken waarvan de uitkomst afwijkt van een conclusie. Omdat deze brieven als correspondentie met de Hoge Raad worden geacht niet openbaar te zijn, is hun invloed doorgaans oncontroleerbaar.[73] Cassatieadvocaten kunnen in eigen cassatiezaken een inschatting maken.[74] Voor beter begrip van de cassatierechtspraak stelt men daarom voor Borgersbrieven met uitspraken te publiceren. Als bezwaar kan, naast het briefgeheim, worden aangevoerd het ‘geheim van de raadkamer’ dat in de weg staat aan het openbaren van de stukken uit de beraadslaging. Uitspraken moeten voor zich spreken.[75] Vergelijking met de conclusie zou moeten volstaan.[76] Daarentegen neemt de zetel ook kennis van de cassatiemiddelen die worden gepubliceerd. Dat conclusies veelal worden gevolgd[77] en Borgersbrieven statistisch gezien de uitkomst daar niet hebben beïnvloed, kan verder een argument zijn om van publicatie af te zien. Wetenschappers en annotatoren van uitspraken in Ars Aequi, NJ en andere vakliteratuur zouden anders Borgersbrieven kunnen opvragen voor een analyse van de cassatierechtspraak.

Op vrijdagochtend worden, naast de conclusies van de advocaten-generaal, uitspraken niet meer in het openbaar gedaan.[78] In de nieuwbouw aan het Korte Voorhout vinden rolzittingen alleen met publiek plaats als belangstellenden zich hebben gemeld of waar de maatschappelijk impact van uitspraken daartoe aanleiding geeft.[79] Arresten komen, zoals conclusies, via het webportaal beschikbaar. Beschikkingen worden op schrift gegeven en kunnen na de rolzitting bij de griffie worden afgehaald.[80] Met de uitspraak eindigt de behandeling van een cassatiezaak bij de Hoge Raad. Het is dan aan cassatieadvocaten om cliënten en correspondenten de uitspraak te melden.

De uitkomst van een inhoudelijk gemotiveerde uitspraak laat zich uiteraard beter uitleggen (ook als deze voor een cliënt ongunstig uitvalt) dan niet gemotiveerde uitspraken op grond van artikel 81 Wet RO. In 2019 zijn ruim 40% van de cassatieberoepen met verkorte motivering afgedaan. Dit zijn, zoals Vermeulen[81] terecht opmerkt, 138 zaken van gespecialiseerde cassatieadvocaten. Cassatieadvocaten zullen deze uitkomst in adviezen hebben betrokken, maar in de loop van het geding raakt zo’n waarschuwing op de achtergrond. Wat een advocaat-generaal concludeerde, zal cliënten niet meer kunnen overtuigen als een Borgersbrief serieuze kanttekeningen plaatste. In de civiele cassatiebalie[82] bestaat kritiek op de groeiende toepassing van artikel 81 Wet RO.[83] Volgens de strafkamer[84] draagt deze mogelijkheid om cassatieberoepen ‘zonder motivering’ af te doen bij aan een ‘snellere behandeling’ zodat de cassatierechter zich beter kan concentreren op zijn bewaking van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling.[85] Men is het erover eens dat de standaardmotivering naar artikel 81 Wet RO[86] ‘geen enkele betekenis’ heeft omdat de Hoge Raad inhoudelijk geen motivering geeft[87] en onduidelijk is wat de gronden voor een verwerping zijn (die ‘in nevelen gehuld’ en ‘aan het zicht onttrokken’ blijven).[88] Cassatieadvocaten achten het vaak onbevredigend een zaak met zo’n verkorte motivering te verliezen. Zelfs verwerende advocaten vinden dit frustrerend; onduidelijk is of hun verdediging enige invloed heeft gehad.[89] Volgens Polak moeten cassatieadvocaten uitspraken ‘incasseren’. In de wandelgangen worden zij daarom ook wel ‘incasseringsadvocaten’ genoemd.

Ter rechtvaardiging van het gebruik van de ‘wettelijke toverformule’[90] wordt verwezen naar de bedoeling van de wetgever bij artikel 101a Wet RO (oud) om de werkdruk te verlichten.[91] Het is, aldus Polak, een werklast besparend instrument dat de civiele kamer inzet om tijd over te houden voor zaken die een inhoudelijke motivering verdienen.[92] Dit laat echter onverlet dat het motiveringsbeginsel voor de Hoge Raad algemeen geldt en ook de huidige standaardtekst geen inzicht biedt in de gronden van verwerping[93] en zo niet aan de voor de motiveringsplicht in het standaardarrest Vredo/Veenhuis[94] geformuleerde minimumeisen wordt voldaan.[95]

De legitimatie van een verkorte motivering kan niet steeds worden gevonden in een bespreking van de cassatieklachten door een advocaat-generaal, omdat de conclusie slechts een ‘indruk’[96] kan geven van redenen waarom de klachten kunnen falen. Met de conclusie geeft de Hoge Raad niet zelf een motivering. Uit een conclusie is niet zonder meer zijn gedachtengang af te leiden.[97]

Zoals Bakels opmerkte, betekent het feit dat de advocaat-generaal en de Hoge Raad tot dezelfde beslissing komen niet dat de ‘zetel’ op alle onderdelen de uitgangspunten of redenering in de conclusie onderschrijft.[98] Ook de uitspraken van de Hoge Raad moeten, aldus Bakels, worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, waarbij gekozen bewoordingen moeten worden gelezen in het licht van de gehele tekst en zijn bedoeling niet van belang is voor zover deze niet in zijn uitspraak tot uitdrukking komt.[99] Dit betekent voor alle uitspraken waaronder de artikel 81 Wet RO-verwerpingen dat relevant is welke uitleg het meest voor de hand liggend is in het licht van de gehele tekst (bestreden uitspraak, middel en conclusie) gelezen in zijn context (wetgeving, jurisprudentie en rechtsregels). Deze uitlegmaatstaf brengt mee dat de gedachtengang niet in de uitspraken verstopt mag zitten, maar met zoveel woorden moet worden vermeld om kenbaar te zijn. Waar toepassing van artikel 81 Wet RO niet berust op dezelfde gronden en redenering als de conclusie, lijkt de Hoge Raad er niet aan te ontkomen om ter legitimatie van zijn verwerping te motiveren waarom hij het standpunt uit de conclusie niet overneemt.[100]

Aan de kritiek komt de Hoge Raad tegemoet waar uitspraken deels verkort zijn gemotiveerd[101] (bijvoorbeeld in reactie op de Borgersbrief). Om verwerpingen met verkorte motivering beter te kunnen uitleggen zou de standaardtekst kunnen worden voorzien van een verwijzing naar alinea’s in de conclusie die de Hoge Raad overneemt zoals bij artikel 80a Wet RO-uitspraken.[102] Niet valt in te zien dat zo’n summiere motivering onder artikel 81 Wet RO niet zou kunnen. Verder zou bij de standaardtekst relevante rechtspraak kunnen worden vermeld, waarmee een verwerping in de ‘context’ van de rechtsontwikkeling wordt geplaatst en beter is uit te leggen.[103]

Als alternatief kan de Hoge Raad teruggrijpen naar de jurisprudentie waar beslissingen worden gemotiveerd ‘op de gronden vermeld in de conclusie’.[104] Ook Asser[105] acht die afdoeningswijze praktisch en efficiënt zolang verwijzingen duidelijk maken met welke gronden van de conclusie de Hoge Raad zich verenigt. Als daarmee de gedachtengang tot uitdrukking wordt gebracht die ten grondslag ligt aan zijn beslissing tot verwerping (of vernietiging), zal zijn voldaan aan de motiveringseisen (Vredo/Veenhuis) en is de uitspraak naar objectieve maatstaven uit te leggen. Aldus is niet bezwaarlijk dat, zoals Bloembergen schreef,[106] een arrest naar zijn aard anders is dan de conclusie waarin de advocaat-generaal de Hoge Raad alleen adviseert (en niet beslist).[107]

Daarnaast zou de civiele kamer zich kunnen gaan bedienen van de – door de belastingkamer gehanteerde[108] – beknopte motivering dat de rechter ‘op goede gronden een juiste beslissing’ gaf. Het arrest[109] waar dat sjabloon is gehanteerd, wordt niet gezien als een ‘slip of the pen’.[110] Uiteraard zal deze afdoeningswijze, zoals Asser onder NJ 2001/137 opmerkte, moeten passen in het cassatiestelsel (art. 407 en 419 Rv) en niet de grenzen van de taak van de Hoge Raad als cassatierechter te buiten mogen gaan. Met dit alternatief kan de normatieve juistheid worden bevestigd van ‘gemengde oordelen’ waarin de rechter vaststelt wat naar ongeschreven recht de geldende rechtsnorm is en welk rechtsgevolg bij normschending in het concrete geval billijk is. In het kader van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling bevestigt de Hoge Raad navolgbaar de juiste toepassing van het recht. Ook aan deze standaardmotivering kan hij relevante rechtspraak toevoegen. In het perspectief van eerdere rechtspraak worden verwerpingen zo inzichtelijker en draagt systematisering bij tot kenbare rechtsvorming.[111] Snijders kan worden nagezegd dat de Hoge Raad óók dan aan de rechtsontwikkeling leidinggeeft.[112] Zoals Snijders voorhield, is voor cassatieadvocaten relevant om uit dergelijke verwerpingen de rechtsontwikkeling te kunnen aflezen om in hun advisering en verdere bijstand te betrekken.[113]

Dat standaardmotivering volgens artikel 81 Wet RO niet in strijd is met artikel 6 EVRM, laat onverlet dat de Hoge Raad de keuze heeft om verwerpingen beknopt[114] te motiveren. Beknopte motivering draagt bij aan betere voorspelbaarheid van cassatierechtspraak, maakt verwerpingen navolgbaar en voorziet daarmee in de behoefte aan meer rechtszekerheid. Tegelijkertijd draagt dit eraan bij dat cassatieadvocaten de uitkomst beter kunnen voorspellen, cliënten beter kunnen adviseren over slagingskansen in cassatie en hun taak als poortwachter beter kunnen uitoefenen.

5. Afronding

In deze bijdrage is de ontwikkeling geschetst van een regionale Haagse balie bij de Hoge Raad naar de landelijke cassatiebalie, is ingegaan op wat een cassatieadvocaat is en wie ‘advocaat bij de Hoge Raad’ kan zijn, en is een kijkje in de keuken gegeven van civiele cassatieadvocaten. De vakbekwaamheidseisen voor cassatieadvocaten en de voorselectie ‘aan de poort’ (art. 80a Wet RO) hebben bijgedragen aan de in 2012 gewenste ‘versterking’ van de cassatierechtspraak. Tegelijk worden de zaken complexer door supranationale regelgeving en Europese rechtspraak, neemt de omvang van stukken toe en wordt meer beroep gedaan op de rechtsvormende taak van de Hoge Raad. De rechtsbijstand van gespecialiseerde cassatieadvocaten droeg bij aan een drastische afname van het aantal artikel 80a Wet RO-uitspraken, maar lijkt geen invloed te hebben op het aantal artikel 81 Wet RO-uitspraken. Verwerpingen met verkorte motivering zijn niet zonder kritiek. Beknopte motivering zou deze kritiek kunnen wegnemen en zal ook buiten de cassatiebalie de richting van de rechtsontwikkeling wijzen. Dat binnen het toepassingsbereik van artikel 81 Wet RO liever de ‘toverformule’ meer wordt ingezet,[115] verdient heroverweging. Voor de standaardtekst zijn alternatieven: standaardformules die verwerping inhoudelijk maar beknopt motiveren waarmee de Hoge Raad voldoet aan de door hem zelf gewezen ondergrens. Vanuit zijn ‘normstellende rol’ bevestigt hij zo de rechtsontwikkeling en een juiste toepassing van het recht (rechtsbescherming) en blijft hij zijn drie kerntaken als cassatierechter uitoefenen.

[1] Art. 15 Besluit orde van dienst gerechten (Stb. 2001, 619; art. 11 Wet RO).

[2] Zie over eenzelfde praktijk in het ‘voor-vorige gebouw van de Hoge Raad aan het Plein’ in 1987 M.V. Polak, ‘Rolbericht’, AA 2019/2, blz. 120. Zie ook P.A. Wackie Eysten in: Vademecum burgerlijk procesrecht (losbl. 1996), par. 80.1.3.

[3] Voor verstekverlening (art. 409 en 76 oud Rv) concludeerde de rol-A-G doorgaans mondeling, maar er kon aanleiding zijn voor een schriftelijke conclusie. Zie bijv. HR 22 december 1995,ECLI:NL:HR:1995:ZC1934, NJ 1996/314 (dagvaarding tegen niet bestaande rechtsdag), HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3078, NJ 2010/111 en HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0006, NJ 2011/368 (betekening aan kantooradres advocaat bij buitenlandse gedaagden).

[4] Dit blijkt in de praktijk rond 1987 bij rolzittingen aan het Plein niet anders te zijn geweest (Polak 2019, blz. 120).

[5] Stb 2012, 116 (die tegelijk in werking is getreden met de Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, Stb. 2012, 65), voortbouwend op het rapport ‘Versterking van de cassatierechtspraak’ van de Commissie normstellende rol Hoge Raad (onder voorzitterschap van mr A. Hammerstein) van februari 2008, bijlage bij Kamerstukken II, 2007-2008, 29279, nr. 69). Zie nader o.m. G. Snijders, ‘Cassatie’, TCR 2010/3, blz. 80-85 i.h.b. 80-82. Zie ook M.E. Bruning, ‘Verbetering van de cassatiepraktijk. Kerntaken voor Hoge Raad en NOvA’, NJB 2010/1268; J. Suyver, ‘Een nieuwe verordening voor betere cassaties’, Adv.bl. 2011/9, blz. 25-27; K. Teuben, ‘Cassatie’, TCR 2012/3, blz. 102-106 en TCR 2017/4, blz. 136-141.

[6] Wet van 13 juli 2016 tot vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht in hoger beroep en cassatie, Stb. 2016, 289. Zie ook de ‘Invoeringswet vereenvoudiging en digitalisering procesrecht’ van 13 juli 2016, Stb. 2016, 290.

[7] Besluit digitalisering burgerlijk procesrecht en bestuursprocesrecht, Stb. 2016, 292 en het rolreglement van de civiele kamer van de Hoge Raad, Stcrt. 2003, 130, zoals gewijzigd in Stcrt. 2012, 10676  en Stcrt. 2017, 5928.

[8] Zie www.mijnzaak.hogeraad.nl alwaar advocaten bij de Hoge Raad toegang krijgen via een ‘reader’ met hun advocatenpas. Zie nader Polak 2019, blz. 120; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi 2018, blz. 79-80 en 101-105 en N.T. Dempsey e.a., Cassatie (B.T.M. van der Wiel, red.), Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 20, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 203 en 204.

[9] Zie hier m.n. M.V. Polak, ‘Zeven, sluizen en incasseren: wat cassatieadvocaten bijdragen aan rechtsvorming door de Hoge Raad’, AA 2005/6, blz. 423-431; M. Ynzonides, in: A. Oudshoorn & C. Rijckenberg, ‘De Hoge Raad is natuurlijk netter dan net, keuriger dan keurig’ (interview met toenmalig cassatieadvocaat mr. M. Ynzonides), AA 2005/6, blz. 464-471. Zie ook M.R. Mok, in: M. van den Nieuwenhuijzen & C. Rijckenberg, ‘Over stinkende zaken en prettige ervaringen’ (interview met plv. P-G wijlen prof. mr. M.R. Mok), AA 2005/4, blz. 273-280 i.h.b.276-277.

[10] Zie over ‘kleuring van de zaak’ algemeen F.B. Bakels, ‘Tips en Tricks van een rechter in ruste’, Adv.bl. 2020/8, blz. 46-47 en Adv.bl. 2020/9, blz. 54-55. Zie nader M.E. Bruning, ‘Rechtsvinding bij Daan Asser: moderne rechtstoepassing volgens het klassieke syllogisme’, in: R.H. de Bock e.a. (red.), Voor Daan Asser. Procesrechtelijke desiderata ter gelegenheid van zijn 75ste verjaardag, Deventer: Kluwer 2020, blz. 39-53 i.h.b. 53.

[11] De Hoge Raad heeft ‘ook andere taken’ (art. 118 lid 3 Grw.) zoals beantwoording van prejudiciële vragen (art. 392 e.v. Rv). In zo’n procedure kunnen alleen advocaten bij de Hoge Raad optreden. Zie nader J.F. de Groot in: Van der Wiel (red.), Cassatie (BPP nr. 20) 2019/405-455.

[12] Het recht van de overzeese gebiedsdelen is geen vreemd recht in de zin van art. 79 lid 1 sub b RO. De Hoge Raad is ook als hoogste rechter binnen het Koninkrijk belast met cassatierechtspraak in burgerlijke zaken. Cassatieadvocaten kunnen cassatieberoep instellen tegen vonnissen van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie voor Aruba, Curaçao en Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba.

[13] Partijen kunnen afspreken dat hoger beroep wordt overgeslagen (art. 398 onder 2 Rv). Sprongcassatie kan ook in verzoekschriftprocedures (HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6101, NJ 2013/388). Zie nader E. Korthals Altes & H.A. Groen, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 67.

[14] Volgens Asser 2018, blz. 4 is de procedure en de wijze waarop de Hoge Raad zaken beoordeelt verre van ‘gewoon’ vergeleken met eerste aanleg en hoger beroep, omdat de cassatierechter zich beperkt tot toetsing van de bestreden ‘uitspraak’.

[15] Zie over het cassatiemiddel Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/216 e.v. en B.T.M. van der Wiel in: Van der Wiel (red.), Cassatie (BPP nr. 20) 2019/103-135. Zie verder A.E.M. ter Heide, ‘Het cassatiemiddel in burgerlijke zaken’, in: WB der Nederlanden: 25 jaar wetenschappelijk bureau van de Hoge Raad, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2003, p. 197-204 en A. Hammerstein, ‘Aan een cassatiemiddel te stellen eisen ofwel: een paardenmiddel’, in: M.E. Bruning & A. van Staden ten Brink (red.), Met recht bevlogen. Liber amicorum mr. Eduard van Staden ten Brink, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017, p. 13-19.

[16] De civiele kamer kan uitspraken niet ‘ambtshalve’ vernietigen (art. 407 lid 2 en 419 lid 1 Rv). De HR kan soms buiten het middel om de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter uitspreken (HvJ EG 15 november 1983, ECLI:EU:C:1983:326, NJ 1984/695 (Goderbauer); HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2361, NJ 2019/99).

[17] Het woord ‘cassatie’ is afgeleid van het Frans ‘cassation’ en ‘casser’ dat ‘breken’ betekent (Asser 2018, blz. 2, 25-26).

[18] Na evaluatie van de Verordening vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur (Stcrt. 2011, 20846) eind 2015 zijn aanbevelingen uit het ‘Rapport evaluatie civiele cassatie’ (maart 2016; www.advocatenorde.nl/nieuws/evaluatierapport-civiele-cassatie) geïmplementeerd in Verzamelverordening 2016 (Stcrt. 2017, 20846) en is de regeling geplaatst in de Voda.

[19] Het geding in cassatie wordt van rechtswege geschorst: art. 226 en 225 lid 4 Rv (HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1389, NJ 2016/359).

[20] Asser 2018, blz. 25-26 en B.T.M. van der Wiel in: Van der Wiel (red.), Cassatie (BPP nr. 20) 2019/18-22.

[21] Art. 7.11 Voda.

[22] HvD 25 mei 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:100.

[23] Art. 4.13 lid 1 Voda en art. 21 en 22 Regeling op de advocatuur (Roda).

[24] Vaste rechtspraak sinds HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986, NJ 1993/659 (Vredo/Veenhuis).

[25] Zie toelichting bij art. 4.14 Voda en art. 6 van de Verordening vcca 2011 (Stcrt. 2011, 20846, blz. 11); rapport evaluatie civiele cassatie 2016, blz. 8 en 17. Volgens art. 4.14 lid 2 Voda kan soms geheel of gedeeltelijk vrijstelling worden verleend.

[26] www.vcca.nl. Vóór 2012 overlegden Haagse kantoren en de Hoge Raad: Ynzonides 2005 (interview), blz. 470.

[27] www.advocatie.nl/actueel/universiteit-leiden-biedt-nieuwe-opleiding-in-civiele-cassatie/ Deze leergang startte 4 december 2012 met een symposium over de eerste ervaringen, met als sprekers mr. E.J. Numann, wijlen prof. mr. H.A. Groen en mr. D.M. de Knijff (Adv.bl. 2012/16 blz. 4). In betere tijden vonden ter afronding jaarlijks conferenties plaats met sprekers van de HR en de UL over thema’s uit de civiele, fiscale en strafcassatiepraktijk, laatstelijk op 15 november 2017 ter gelegenheid van het eerste lustrum (www.universiteitleiden.nl/agenda/2017/11/cassatie-disciplines-civiel-recht-fiscaal-recht-en-strafrecht).

[28] Art. 7:400 e.v. BW en art. 7.5 Voda. Zie over de praktijk vóór 2017 nader P.A. Wackie Eysten in: Vademecum burgerlijk procesrecht (losbl. 1995), par. 79.1-79.2.3; Ynzonides 2005 (interview), blz. 464-465. De collegialiteit brengt mee dat óók als cliënt de cassatieopdracht geeft de correspondent in beginsel instaat voor kosten en honorarium van de cassatieadvocaat (HvD 21 februari 2000, Adv.bl. 2000/21).

[29] HvD 3 november 2006, nr. 4555, Adv.bl. 2008/2 blz. 103-106; HvD 13 oktober 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:210; HvD 24 augustus 2020, ECLI:NL:TAHVD:2020:150. Zie nader D.M. de Knijff & M.S. van der Keur, ‘Zaak in cassatie: nazorg geboden’, Adv.bl.  2020/10, blz. 61-64.

[30] HvD 25 mei 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:100.

[31] Art. 339 lid 2 en 402 lid 2 Rv.

[32] In zaken over beslissingen van de R-C (art. 67 Fw) geldt een termijn van tien dagen (het dubbele van de beroepstermijn).

[33] HvD 20 maart 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:52; HvD 22 mei 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:88.

[34] Anderen bevestigen ca. 90 % – d.i. 8 à 9 uit 10 zaken – negatief te adviseren. Vgl. Ynzonides 2005 (interview), blz. 467 (‘zeven à acht’); Polak 2005 blz. 425 die dit afvalpercentage in hun cassatiepraktijk bevestigden.

[35] HvD 22 mei 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:88. Dit is anders bij de notaris (art. 21 Wna) en de deurwaarder (art. 11 Gdw-wet). Cassatieadvocaten kunnen daarom niet worden gedwongen een processtuk van een cliënt in te dienen of achteraf te ondertekenen (HvD 15 december 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:266).

[36] Zie vóór 2012 Wackie Eysten 1995, par. 79.1 e.v.; Polak 2005, blz. 427.

[37] Polak 2005, blz. 425 par. 4.1.

[38] HvD 23 augustus 2013, ECLI:NL:TAHVD:2013:204 en HvD 14 juli 2014, ECLI:NL:TAHVD:2014:226.

[39] HvD 3 november 2006, Adv.bl. 2008/2, blz. 105. Zie nader De Knijff & Van der Keur 2020, blz. 61-62 en 63 l.kl.

[40] HvD 3 november 2006, Adv.,bl. 2008/2, blz. 105; HvD 13 oktober 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017/210; HvD 24 augustus 2020, ECLI:NL:TAHVD:2020:150 (rov. 5.8). Zie nader De Knijff & Van der Keur 2020, blz. 63-64.

[41] HvD 13 oktober 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:210.

[42] HvD 3 november 2006, Adv.bl. 2008/2 blz. 105-106; HvD 13 oktober 2017, ECLI:NL:TAHVD: 2017:210; HvD 24 augustus 2020, ECLI:NL:TAHVD:2020:150. De Knijff & Van der Keur 2020, blz. 63 r.kl. zien een trend naar ‘minder doorgeefluik’ bij cliënten die rechtstreeks willen overleggen (bijv. bedrijfsjuristen en verzekeraars).

[43] HvD 25 mei 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:100.

[44] HvD 25 mei 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:100.

[45] Mok 2006 (interview), blz. 277 l.kl. en Ynzonides 2005 (interview), blz. 466 l.kl., verwijzend naar de cassatiepraktijk uit Amsterdam door pionier prof. mr. W.D.H. Asser (Stibbe) vanaf 1997 met tussenkomst van mr. K.G.W. van Oven. Deze praktijk was voordien niet gangbaar (Wackie Eysten 1995, par. 79.1.2).

[46] Mok 2006 (interview), blz. 276 r.kl.; Ynzonides 2005 (interview), blz. 467 l.kl. en J. Paulussen & G. Reinenstadt, ‘Bij het woord generalist voel ik mij thuis’ (interview met toenmalig A-G mr. F.B. Bakels), AA 2001/9 bzl. 630-634 i.h.b. 633.

[47] HvD 19 juni 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:202; HvD 13 oktober 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:210; HvD 8 mei 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:79 en HvD 17 april 2020, ECLI:NL:TAHVD:2020:95.

[48] HvD 20 maart 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:52; HvD 22 mei 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:88.

[49] Met uitzondering van uitspraken van lagere rechters die de P-G in het kader van ‘Cassatie in het belang der wet’ voordraagt (art. 78 lid 1 en art. 111 lid 2 onder c Wet RO).

[50] HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, NJ 2013/125: vermelden tegen welke oordelen het is gericht en waarom het recht is geschonden of deze niet naar behoren zijn gemotiveerd. Een rechtsklacht moet met bepaaldheid en precisie inhouden welke beslissing of overweging onjuist is en waarom het recht is geschonden. Een motiveringsklacht moet met bepaaldheid en precisie vermelden welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd, onbegrijpelijk is en waarom.

[51] HR 23 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0199, NJ 2001/431; HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237; HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:981, RvdW 2018/760.

[52] HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404, NJ 2017/147; HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:272, NJ 2020/81.

[53] HvD 3 november 2006, Adv.bl. 2008/2, blz. 106.

[54] Volgens Rb Den Haag 6 juli 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BU2104, RAV 2012/18 worden zwaardere eisen gesteld aan een beroepsbeoefenaar die als ‘specialist’ optreedt (HR 21 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2308, NJ 2004/82).

[55] Bijv. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404, NJ 2017/147.

[56] Zie het overzichtsarrest HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0132, NJ 2013/244 (strafkamer) en D. Bektesevic, ‘Kijken in de keuken van de Hoge Raad. De toepassing van artikel 80a RO in strafzaken’, NJB 2018/6, blz. 404-412.

[57] Zie het jaarverslag over 2016 (blz. 9) en het jaarverslag over 2019.

[58] Zie het jaarverslag over 2018 (https://2018.jaarverslaghogeraad.nl/2018-uitgelicht/focus-op-rechtsvorming/). Zie over deze ontwikkeling nader M.V. Polak, ‘Van Kazernestraat naar Korte Voorhout: tijd voor een nieuw arsenaal?’, in: De Graaff e.a. 2016, blz. 281-295 i.h.b. par. 4 en 5; J.B.M. Vranken, ‘Over de bijdrage van de civiele cassatieadvocatuur aan de rechterlijke rechtsvorming’, NJB 2015, blz. 1827-1833.

[59] Art. 428 lid 1 Rv (‘indien het belang der zaak dit geraden doet voorkomen’).

[60] Zie het jaarverslag over 2016 (blz. 9). Zie over de lengte van de cassatiedagvaardingen nader E.J. Numann, ‘Schriftelijke toelichting’, in: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt e.a. (red.), Middelen voor Meijer. Liber amicorum mr. R.S. Meijer, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, blz. 235-247 i.h.b. blz. 244-245; J.B.M. Vranken, ‘De omvang van cassatiestukken in civiele zaken’, NJB 2018/20, blz. 1418-1426 i.h.b. blz. 1423-1424.

[61] De standaardtekst is vaak dat ‘op nader aan te voeren gronden’ als verweer wordt gevoerd: ‘het gerechtshof heeft in zijn arrest, voor zover in het cassatiemiddel wordt bestreden, het recht niet geschonden en (ook) géén vormen veronachtzaamd welke op straffe van nietigheid in acht hadden moeten worden genomen.’

[62] HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1394, NJ 2008/416. Volgens Snijders 2010, blz. 84 bevordert dit het ordelijk debatteren in cassatie niet, wat in het nadeel van de verweerder en van een goede rechtspleging als zodanig kan zijn.

[63] F.B. Bakels, ‘Totstandkoming en uitleg van uitspraken van de Hoge Raad’, AA 2015/11, blz. 927 e.v.

[64] Vranken 2018, blz. 1421-1423.

[65] Zie o.m. J.B.M. Vranken, ‘De bijdrage van de civiele cassatieadvocatuur aan de rechterlijke rechtsvorming’, TCR 2015/5, blz. 148-151 i.h.b.150-151.

[66] Vranken 2018, blz. 1425.

[67] Art. 418 en 429 Rv.

[68] Zie hierover A. van Staden ten Brink, ‘Reageren op de conclusie van de advocaat-generaal. De civiele Borgersbrief nader beschouwd’, AA 2011/9, blz. 665- 668.

[69] Ontleend aan EHRM 30 oktober 1991, ECLI:NL:XX:1991:AD1521, NJ 1992/73 (Borgers/België).

[70] Ratio van art. 44 lid 3 Rv is dat partijen gezien het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Rv) moeten kunnen reageren op een conclusie omdat deze in de oordeelsvorming wordt betrokken en van invloed kan zijn op zijn beslissing (HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675, NJ 2015/305).

[71] Vaste rechtspraak is dat de reactie beknopt moet zijn, nieuwe stellingen en producties niet zijn toegestaan maar een meer uitvoerige reactie mogelijk is als de conclusie daartoe aanleiding geeft, en geen plaats is voor voortzetting van het partijdebat (HR 22 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3299, NJ 2008/123 en HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1066, NJ 2017/256).

[72] Van Staden ten Brink 2011, blz. 667-668 (‘wat de gevolgen zouden zijn van de in de conclusie voorgestane rechtsopvatting’) en Polak 2005, blz. 429 (‘om dreigend onheil af te wenden’). Art. 328 lid 2 oud Rv bepaalde dat uitsluitend ‘eenvoudige aanteekeningen tot wederlegging der feiten, waarin zij zouden mogen oordeelen dat het openbaar ministerie gedwaald heeft’ mochten worden gemeld.

[73] Zie als een ‘controleerbare’ uitzondering bijv. HR 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3335, NJ 2016/198.

[74] Uit HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1088, NJ 2020/368 (‘Corona-betekening’) zou kunnen worden afgeleid dat de HR zich naast de recente wetswijziging gewicht toekende aan de brief van de KBvG bij de ‘Borgersbrief’. Zie verder Polak 2005, blz. 429-430 die zelf vermoedde dat in HR 23 november 2001, NJ 2002/281 zijn reactie op de conclusie wellicht leidde tot een additioneel argument om de in cassatie verdedigde rechtsopvatting te verwerpen.

[75] Ook kan het anonimiseren van ‘Borgersbrieven’ naast conclusies en uitspraken extra kosten en mankracht vragen.

[76] Eenzelfde redenering komt terug in beschouwingen over ‘dissenting opinions’. Zie o.m. W. Keukens & M. van den Nieuwenhuijzen, ‘Over het tellen van neuzen en andere Haagse (on)wetmatigheden’ (interview met mr. E.J. Numann), AA 2006/7-8, blz. 512-520 i.h.b. 516; C.H. Sieburgh, ‘Het civiele parket bij de Hoge Raad. Het juiste midden?’, AA 2005/11, blz. 906-916 i.h.b. 912-913; C.E. Drion, ‘De Hoge Raad en dissenting opinions, het sprookje van het Poldermodel’, NJB 2005, blz. 519 en ‘Een Grote Kamer voor de Hoge Raad?’, NJB 2016, blz. 785.

[77] Naar eigen grove schatting jaarlijks rond 75 tot 80% van alle uitspraken van de civiele kamer. De jaarverslagen vermelden niet afzonderlijk concrete cijfers en statistische informatie.

[78] Uitspraken worden in de regel in het openbaar gedaan (art. 27, 28 en 29 Rv; art. 5 Wet RO; art. 121 Grw).

[79] Polak 2019, blz. 120: ‘Alleen wanneer een belangstellende zich vrijdagochtend vervoegt bij de receptie, spoeden de advocaat-generaal van dienst, de griffier en ik ons in toga naar de kleine zittingszaal om tekst en uitleg te geven. Anders vindt de rolzitting plaats in mijn werkkamer en zijn wij binnen een kwartier door de zaken heen. Alle uitspraken worden dezelfde dag gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, waardoor de openbaarheid is gewaarborgd’. De HR doet in zaken met een ‘grote maatschappelijke betekenis’ uitspraak in het openbaar zoals in de klimaatzaak ‘Urgenda’, de zaak ‘Moeders van Srebrenica’, de zaak over aardbevingsschade in Groningen en die over het schietincident in Alphen aan den Rijn (jaarverslag van 2019).

[80] Mogelijk wordt per 1 maart 2021 in verzoekzaken de cassatieprocedure gedigitaliseerd. Daarmee komt een einde aan een onzekere praktijk zonder ‘rekestenrol’ en met correspondentie per fax. Vanwege de coronacrisis kunnen beroepschriften al via het webportaal worden ingediend.

[81] F.E. Vermeulen, ‘Cassatie’ (boekbespreking), TCR 2020/4, blz. 196-203 i.h.b. 198 r.kl.

[82] Zie binnen de strafcassatiebalie o.m. G. Spong, ‘Een erfzonde in het strafrecht’, Adv.bl 2019/7, blz. 57-58.

[83] Vermeulen 2020, blz. 198 en J.F. de Groot & A.E.H. van der Voort Maarschalk in: Van der Wiel (red.), Cassatie (BPP nr. 20) 2019/320. Zie reeds Snijders 2010, blz. 82-83. Zie over deze kritiek Polak 2019, blz. 288.

[84] HR 12 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1732, V-N 2019/58.12 verwijzend naar EHRM 24 april 2018, EHRC 2018/142 (Baydar/Nederland). Zie ook EHRM 26 november 2019, NJ 2020/103 (Khalid El Khalloufi/Nederland).

[85] Aldus Polak 2016, blz. 289-292. Zie ook het jaarverslag 2018 (inleiding en paragraaf ‘Focus op rechtsvorming’). 

[86] Deze luidde tot 2020: ‘De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling.’

[87] Mok 2006 (interview), blz. 279 r.kl. midden.

[88] Snijders 2010, blz. 83 l.kl. Volgens Vermeulen 2020, blz. 198 levert de standaardmotivering weinigzeggende uitspraken op en heeft deze afdoeningswijze zelfs de spreekwoordelijke ‘diepgang van een surfplank’.

[89] Polak 2005, blz. 430.

[90] Polak 2019, blz. 288.

[91] MvA, kamerstukken II 1987/88, 19 953, nr. 5, blz. 8-9 en 12. Zie nader M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken (Fiscale Monografieën nr. 142), Deventer: Kluwer 2014, blz. 426-428.

[92] Polak 2016, blz. 289-291; Polak 2019, blz. 288. Zie ook het jaarverslag 2018 (‘Focus op rechtsvorming’).

[93] Sinds 2020 luidt deze: ‘De Hoge Raad heeft de klachten over het arrest van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van dat arrest. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).’ Zie voor de eerst civiele zaak HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:29, NJ 2020/44.

[94] Zie hiervóór in voetnoot 25.

[95] Asser 2018, blz. 118; J.F. de Groot & A.E.H. van der Voort Maarschalk in: Van der Wiel (red.), Cassatie (BPP nr. 20) 2019/315-320.

[96] Sieburgh 2005, blz. 909 r.kl.

[97] Vermeulen 2020, blz. 198.

[98] Bakels 2015, blz. 930 l.kl. Vgl. Polak 2019, blz. 288 volgens wie toepassing van art. 81 Wet RO vaak maar niet altijd berust op (precies) dezelfde gronden als die waarop de conclusie tot de verwerping kwam.

[99] Bakels 2015, blz. 930-931 (par. 4).

[100] Vgl. Numann 2006 (interview), blz. 516 r.kl.: ‘De motivering moet begrijpelijk zijn. Als het in dat kader goed is om uit te leggen waarom de conclusie niet wordt gevolgd, dan kan daar zeker iets voor te zeggen zijn.’

[101] Polak 2016, blz. 290; Feteris 2014, blz. 429.

[102] Vaste rechtspraak sinds HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5792, NJ 2012/548 (eerste civiele zaak) zoals herhaald in bijv. HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1495, RvdW 2020/1036.

[103] Tegenwoordig verwijst de Hoge Raad ook in de inhoudelijk gemotiveerde uitspraken expliciet naar zijn eerdere rechtspraak. Zie hierover Feteris 2014, blz. 420-421.

[104] Mok 2006 (interview), blz. 279 r.kl. midden: ‘Dat is dus qua motivering iets meer dan artikel 81 RO’.

[105] Asser 2018 blz. 119.

[106] A.R. Bloembergen in zijn noot onder HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7281, NJ  2001/105.

[107] Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/316; Asser 2018, blz. 119.

[108] Vaste rechtspraak: zie bijv. HR 18 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4845, V-N 1992/346, 21; HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD7582, V-N 2002/4.29 en recenter HR 16 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2077, V-N 2016/46.5 en HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:674, V-N 2017/21.14. In HR 11 augustus 2017, BNB 2017/211 heeft de belastingkamer geen oordeel gegeven over deze standaardtekst als alternatief, maar alleen beslist om geen standaardoverwegingen toe te voegen die de grond voor de afwijzing van de klachten aanwijzen zonder deze klachten specifiek te behandelen.

[109] HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZC3132, NJ 2001/137.

[110] Naar dat arrest is verwezen in HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, NJ 2019/412 (rov. 3.6.2). Zie in de literatuur G. de Groot, Getuigenbewijs in civiele zaken (Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 15), Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 215 en G. Snijders, Overheidsprivaatrecht. algemeen deel (Monografieën BW, nr. A26a), Deventer: Kluwer 2011, nr. 8f.

[111] Feteris 2014, blz. 421

[112] Snijders 2010, blz. 82.

[113] Snijders 2010, blz. 82.

[114] Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/316.

[115] Polak 2019, blz. 288; Polak 2016, blz. 291.

1. Daan Asser: algemeen en bijzonder met voortdurend oog voor klassiek en modern

Wie aan het civiele bewijsrecht denkt, denkt aan de standaardwerken van W.D.H. (Daan) Asser. Wie in de procespraktijk snel wil doorgronden hoe materieelrechtelijk de bewijslastverdeling in specifieke situaties is, raadpleegt Assers gelijknamig handboek. Wie het fijne wil weten van de historische en grensoverschrijdende dimensies in het bewijsrecht grijpt naar zijn Asser-deel uit de Asser-serie. Wie de rechtspraak van de Hoge Raad over bewijsrechtelijke leerstukken wil kunnen plaatsen, leest de instructieve, op de praktijk toegeschreven, noten van ‘DA’ in de NJ.[2] In het driemanschap deed Asser samen met Bart Groen en Jan Vranken in hun interimrapport ‘Een nieuwe balans’ (2003) en eindrapport ‘Uitgebalanceerd’ (2006)[3] aanbevelingen voor een fundamentele herbezinning op het burgerlijk procesrecht en vernieuwingen van het bewijsrecht. De toen aangekondigde modernisering van het civiele bewijsrecht heeft Asser in de expertgroep samen met Fred Hammerstein en Ruth de Bock verder uitgewerkt tot adviezen aan de wetgever, die de zaaksbehandeling en inhoudelijke afdoening door de civiele rechter moeten verbeteren.[4] Intussen bereidt de beroepsopleiding stagiairs voor op deze verbeteringen in ons bewijsrecht.

Daan Asser is zo een personificatie van het moderne civiele bewijsrecht. Zijn blik vooruit houdt steeds oog voor de bruikbaarheid van het bewijsrecht in de praktijk van advocaten en rechters, maar houdt daarbij dan nauwlettend de geschiedenis in de gaten waarop ons rechtssysteem rust. Asser is alles in één: magistraat met klassieke uitstraling en wetenschapper met toekomstvisie.

Daan Asser is, naast klassiek en modern, ook een personificatie van algemeen naar bijzonder. Als lid van de rechtsprekende macht was hij vertrouwd met het ‘syllogisme’ als redeneerschema om in concrete gevallen door toepassing van algemene regelgeving tot een uitspraak te komen. Als advocaat-generaal wees Asser na invoering van de Wet Bopz in 1994 met richtinggevende conclusies de Hoge Raad de weg naar verduidelijking en fundamentele verbetering van de wet.[5] Ook zijn analyses van procesrecht en bewijsrecht als hoogleraar in redevoeringen in Nijmegen en in Leiden gaan over billijke toepassingen van algemene regels in bijzondere gevallen waarbij hij verdere deformalisering van het procesrecht bepleit ten dienste van rechtsverwezenlijking, steeds om de toegang tot de civiele rechter en om het recht op rechterlijk gehoor te waarborgen (‘Salomo’s wijsheid. Hoor en wederhoor: een rechterlijk oor voor partijen’, Nijmegen 1992 en ‘Fair, redelijk en billijk. Over deformalisering in het burgerlijk procesrecht’, Leiden 2000). Hier blijkt mede zijn belangstelling voor het klassieke; als tot tweemaal toe gepromoveerd ‘romanist’ vormt rechtshistorie de basis in zijn manier van denken over de ontwikkelingen van het recht.

Deze bijdrage bespreekt de rechtsopvatting van Daan Asser, die ertoe strekt dat het bewijsrecht klassiek én modern is en leidt tot toepassing van het recht dat algemeen met bijzonder verenigt. In zijn werk kent Asser een fundamenteel gewicht toe aan de waarheidsvinding door de rechter, vanuit de opvatting dat alleen een feitelijk volledig geïnformeerde rechter tot juiste rechtspraak komt en kan beslissen over het werkelijke geschil waarvoor partijen zijn tussenkomst inroepen.

Hoe draagt waarheidsvinding dan volgens Asser bij aan de rechtsvinding door de rechter?

2. Rechtsvinding: Assers moderne visie op rechtstoepassing en syllogisme

1. Artikel 11 Wet AB schrijft algemeen voor dat de rechter ‘volgens de wet’ moet rechtspreken, en verbiedt hem daarbij de innerlijke waarde en billijkheid van wettelijke regels te beoordelen. Omdat een rechtsregel rechtsbegrippen pleegt te bevatten, kan volgens Asser de rechter slechts het rechtsgevolg vaststellen en op grond daarvan een ander veroordelen, als de rechter in staat is ‘de feiten onder die begrippen te brengen met als gevolg dat de rechtsregel op die feiten kan worden toegepast’.[6] Hier toont zich de door Asser genoemde[7] ‘klassieke benadering van feiten’ in een procedure, waarin voor toepassing van een door een procespartij ingeroepen ‘rechtsregel’ de door het objectief burgerlijk recht aangewezen feiten nodig zijn, welke ‘rechtsfeiten’ de eiser moet stellen en bij betwisting bewijzen. Het gaat dan om de in de artikelen 149, 150 en 166 Rv bedoelde relevante ‘feiten’ waaraan een door partijen ingeroepen ‘rechtsgevolg’ is verbonden en die daardoor bepalend zijn voor de uiteindelijke beslissing van de rechter in een procedure.

2. Rechtstoepassing in standaardgevallen volgt de redeneertrant van het klassieke syllogisme:[8] de ‘maior’ is de rechtsregel, de ‘minor’ wordt gevormd door de relevante (rechts)feiten en de ‘conclusio’ behelst het rechtsgevolg dat de rechtsregel verbindt aan het bestaan van die feiten.[9]

Het in de syllogistische redenering gemaakte onderscheid tussen recht (maior) en feiten (minor) waar feiten en regel als premissen logisch-dwingend leiden tot de rechtsbeslissing (conclusio), laat zich onder artikel 11 Wet AB verklaren. Waar bij rechtspraak ‘volgens de wet’ de feiten in een aan de rechter voorgelegd geval zonder meer leiden tot de toepassing van een rechtsregel en het daaraan verbonden rechtsgevolg, vallen voor de rechtsbeslissing relevante feiten samen met de rechtsfeiten in de wet en hoeft de rechter de beslissing niet te rechtvaardigen omdat ‘de wet’ haar als zodanig legitimeert.[10] Zoals Nieuwenhuis heeft benadrukt,[11] ‘is het syllogisme een bruikbare vorm om een conclusie te legitimeren’. Bij letterlijke wetstoepassing mondt dit uit in een rechterlijke veroordeling van de gedaagde volgens artikel 3:296 lid 1 BW als deze rechtens jegens de eiser verplicht is tot een geven, doen of nalaten. De rechter heeft bij zo’n deductieve wijze van rechtsvinding ten opzichte van de wet geen oordeelsvrijheid en kan alsdan in beginsel volstaan met beslissen naar de feiten die onder de rechtsregel worden gebracht (subsumptie).[12] Hij treedt dan in de rechtspraak op als wetstoepasser (Wiarda’s eerste type van rechtsvinding).[13]

3. Die simpele wijze van kwalificatie van feiten gaat niet steeds op omdat de verhouding tussen recht en feit in de werkelijkheid van de civiele rechtspraak volgens Asser gecompliceerder is:[14]

‘Vaak vindt de door een partij voor de rechter ingeroepen rechtsregel zijn weerslag in de selectie van de feiten die in dat kader aan de rechter wordt gepresenteerd. De rechter doet daar zelf aan mee bij de verzameling van feiten door het horen van de partijen tijdens een zitting (comparitie, mondelinge behandeling), het horen van getuigen op basis van een op het ingeroepen rechtsgevolg afgestemd bewijsthema of het formuleren van specifieke vragen aan door hem benoemde deskundigen. Ook de interpretatie van de feiten wordt beïnvloed door de rechtsregel. Feiten komen zelfs onder invloed van de rechtsregel tot stand: contracten die door of met bijstand van een advocaat of notaris worden opgesteld krijgen een nauwkeurig op bepaalde rechtsgevolgen (civielrechtelijke of fiscale) afgestemde inhoud; handelingen vinden plaats met het oog op eventuele rechtsgevolgen (…). Het is dus wel eens de kip-of-ei-vraag: zijn de feiten eigenlijk niet al van tevoren gekwalificeerd en is het dan niet eerder een vraag welke rechtsregel de rechter daarop toepast? (…) hoe vaak wordt de norm niet geformuleerd naar aanleiding van de voorgevallen feiten waarop naar het oordeel van de rechter een reactie van het recht past? Is zo niet eigenlijk alle recht begonnen?’

4. Het beslisschema volgens het klassieke ‘syllogisme’ achten Scholten en onder anderen Nieuwenhuis, Vranken en De Bock daarom dan ook niet steeds toepasbaar en dus niet algemeen houdbaar. Een rechtsbeslissing van de rechter kan volgens Scholten nooit de deductie uit een ‘gesloten’ systeem van rechtsregels zijn omdat het rechtssysteem uit zijn aard niet ‘af’ kan zijn nu het de grondslag is van beslissingen die aan dit ‘open systeem’ iets nieuws toevoegen:[15]

‘iedere beslissing (…) is tegelijk toepassing en schepping; er is altijd het oordeel van hem die beslist, dat mede de toepassing bepaalt. (…) In waarheid vinden wij ze door zoveel mogelijk gegevens samen te brengen en dan te beslissen. In de beslissing zit ten slotte altijd een sprong’.

De rechter vindt, aldus Scholten, in een geval niet de rechtsregel gereed liggen, hij moet uit de bestaande abstracte regels de concrete regel vormen die het geval beheerst, waarbij altijd bewust of onbewust de vraag wordt gesteld of het resultaat bevredigt: komt de beslissing in het concrete geval de rechter billijk voor en past zij in het recht om algemene geldigheid te hebben. Volgens Scholten was daarmee het rechterlijk oordeel een op een bevredigend (billijk) resultaat gericht ‘intellectueel èn intuïtief zedelijk werk’ waarbij in de uiteindelijke (gewetens)beslissing van de rechter  steeds een niet te verklaren ‘sprong’ zit, die hij in de motivering moet verantwoorden.[16] Aldus zag Scholten rechtsvinding als iets anders dan enkel maar toepassing van gereedliggende  regels op vastgestelde feiten.[17]Anderen betogen ook dat het syllogisme onvoldoende rekening houdt met het dynamische karakter van het proces waarin de vaststelling van voor de beslissing relevante feiten en toepassing van regels met elkaar verweven zijn en de rechter steeds heen en weer gaat tussen de feiten en regels, zodat sprake is van een wisselwerking tussen feit en recht.[18] Dit is volgens Vranken[19] een voortdurend proces van ‘beginnen, bijstellen, toespitsen, opnieuw’ bekijken en uiteindelijk de knoop doorhakken’. Of zoals De Bock dit meer abstract omschrijft:[20]

‘Het recht conceptualiseert als het ware de feiten. Dit is ook noodzakelijk, omdat de rechter anders niet de brug zou kunnen slaan tussen feiten en rechtsregels, tussen maior en minor. (…) Maar ook het omgekeerde geldt: de rechtsregels moeten geconcretiseerd worden naar de feiten van het geval. Het recht wordt ook gevormd door de feiten. (…) Feiten en recht moeten zo naar elkaar toe worden gebogen.’

Ter verklaring van het rechterlijk denkproces om oplossingen te ‘vinden’, als heuristisch model, was het syllogisme daarom in de visie van Nieuwenhuis volstrekt ongeschikt:[21] ‘tautoloog; de conclusie bevat slechts informatie die er eerst bij de premissen is ingestopt.’ Inderdaad biedt het redeneerschema van het syllogisme geen verklaring of oplossing in gevallen waar de rechter niet ‘volgens de wet’ kan rechtspreken als de wettelijke regel onduidelijk is, de wet onvolledig is of de wetgeving in haar geheel niet een rechtstreeks toepasselijke regeling inhoudt (zwijgt). Volgens De Bock komt deze problematiek vooral duidelijk naar voren als de wetgever het aan de rechter overlaat om het ‘geschreven’ recht aan te vullen met ongeschreven recht:[22]

‘(…) wanneer een rechtsregel een open norm bevat, zoals redelijkheid en billijkheid, of onredelijke bezwarendheid. Dergelijke begrippen moeten van geval tot geval worden ingevuld, aan de hand van alle concrete omstandigheden van het geval. De rechtsregel of rechtsnorm geeft dan zelf geen uitsluitsel over de te nemen beslissing; de beslissing moet worden gevonden in de feiten. De feiten maken als het ware zelf deel uit van de rechtsnorm.’

Hier treedt de rechter op als ‘beslisser naar billijkheid’ (Wiarda’s derde type van rechtsvinding).

5. Zoals Asser hen tegenwerpt,[23] dient de rechter binnen de kaders van het recht zijn beslissing nog steeds te rechtvaardigen en gebruikt hij daarvoor – net als in de ons omringende landen[24] – het door het wettenrecht aangereikt syllogistisch beslisschema (maior, minor en conclusio):

‘Langs welke weg het rechtsvindingsproces zich ook heeft voltrokken en met welke sprongen ook, als de rechter een oordeel geeft over de rechtsgevolgen in de procedure, komt hij, als hij zijn beslissing formuleert en motiveert – een scherpe grens is hier niet te trekken – bij het syllogisme terecht. Dat de rechter de rechtsregel zelf heeft geformuleerd, daartoe geleid door de feiten en de door hem rechtvaardig geachte uitkomst – dus met het oog op het door hem rechtvaardig geoordeelde rechtsgevolg –, maakt dat niet anders, integendeel [dit] bewijst alleen maar het primaat van het syllogisme’.

Het primaat van het syllogisme neemt Asser terecht als uitgangspunt van ons rechtssysteem, waarbinnen de rechter op grond van geschreven en ongeschreven recht tot zijn beslissing komt. Dit is immers verklaarbaar vanuit de algemene bepaling van artikel 11 Wet AB dat de rechter ‘volgens de wet’ moet rechtspreken,[25] en de hoofdregel van artikel 3:296 lid 1 BW dat degene die verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, door de rechter daartoe wordt veroordeeld op vordering van de gerechtigde. Die hoofdregel dwingt namelijk de rechter tot het in dit artikel neergelegd syllogistisch beslisschema en vormt zo hét fundament in de wet voor het syllogisme.

6. Asser kan dus worden nagezegd dat het een misverstand is om te denken dat dit schema geen algemene gelding meer zou hebben omdat de rechtsregel en de rechtsgevolgen niet steeds vaste gegevens zouden zijn.[26] Volgens de tekst in artikel 3:296 lid 1 BW vormt de tussen de partijen als schuldeiser en schuldenaar geldende ‘rechtsnorm’ het vertrekpunt voor de rechtstoepassing en uiteindelijke beslissing van de rechter: wat is de rechtsnorm (maior), normschending (minor) en rechtstoestand naar rechtsgevolg (conclusio). Volgens dit moderne beslisschema is de tussen geding voerende partijen geldende rechtsnorm wel a priori een vast gegeven. Deze rechtsnorm wordt echter niet pas in het proces geformuleerd met het oog op de rechtvaardig geachte reactie op de feiten die zich zouden hebben voorgedaan. De ‘wisselwerking tussen feit en recht’ ziet op de vaststelling van de rechtsnorm,[27] de door de eiser feitelijk onderbouwde normschending en het daaraan verbonden rechtsgevolg dat hij op de voet van artikel 3:296 lid 1 BW inroept. Niet de tussen partijen geldende en reeds bestaande rechtsnorm wordt door de rechter ingevuld met het oog op een rechtvaardig geachte reactie op de feiten. Ook formuleert de rechter niet een nieuwe rechtsregel ‘(…) geleid door de feiten en de door hem rechtvaardig geachte uitkomst’. De rechter moet volgens de wet rechtspreken, mag niet treden in beoordeling van de innerlijke waarde of billijkheid van wettenrecht en mag niet zelf recht ‘scheppen’ (art. 11 en 12 Wet AB). Buiten de kaders van geldend wettenrecht kan de rechter daarom niet ‘nieuw’ recht scheppen.[28] Het is niet een ‘sprong naar nieuw recht’, zoals Vranken schrijft,[29] waar de rechter vaststelt dat een in het verleden geldende rechtsnorm niet meer strookt met gewijzigde maatschappelijke opvattingen en behoeften op grond waarvan de gelding van de norm onwenselijk wordt geacht. Het gaat ook dan om de rechterlijke beoordeling naar de ‘billijkheid’ (rechtvaardigheid) van het aan de normschending verbonden rechtsgevolg onder de omstandigheden – en dus naar het moment – van het concrete geval dat ter beslissing aan de civiele rechter wordt voorgelegd.[30]

7. Asser benadrukt daarom terecht[31] dat de door Scholten en Vranken bedoelde ‘sprong’ in de oordeelsvorming in gevallen van ongeschreven recht door de rechter wordt gemaakt omdat hij de toepasselijkheid en toepassing van een regel afstemt op de feiten van het voorgelegde geval. Ook bij dit afstemmingsproces gaat hij syllogistisch te werk: van ‘premissen’ naar rechtsgevolg.

Eerst is sprake van het ‘vinden’ door de rechter van de tussen de partijen geldende rechtsnorm. Deze rechtsnorm staat centraal in de beoordeling van de rechter volgens artikel 3:296 lid 1 BW. In de woorden van Scholten laat deze rechterlijke oordeelsvorming zich dan omschrijven als: ‘De rechtsnorm is er doch moet nog worden gevonden’. Echter, met deze ‘normvinding’[32] is de rechter nog niet gekomen tot zijn eindoordeel over wat tussen partijen rechtens heeft te gelden.

In niet-geregelde gevallen vormt de rechter niet steeds deductief uit abstracte regels de concrete regel die tot het bevredigend resultaat leidt,[33] maar moet hij in de ‘zedelijkheid’ (billijkheid of zorgvuldigheid, betamelijkheid; publieke moraal)[34] inductief normen vinden van ongeschreven recht dat past in het wettelijke stelsel en aansluit bij de daarin geregelde gevallen (reductie).[35]

8. Volgens Asser[36] mag men het rechtsvindingsproces dat leidt tot de beslissing van de rechter, niet verwarren met de formulering van het resultaat in zijn rechtsoordeel en rechtsbeslissing. De in een concreet geval toepasselijke regel en geldende rechtsnorm worden niet achteraf door de rechter geformuleerd en ingevuld.[37] Dit strookt met de door de rechtspraak van het EHRM gestelde eis dat het recht voor deelnemers (burgers) aan het maatschappelijk verkeer ‘voldoende kenbaar’ is en de rechtsnorm voldoende precies is (geformuleerd), zodat men zijn gedrag op die concrete rechtsnorm kan afstemmen.[38] Zoals Scholten benadrukte, gaat het bij de beslissing uiteindelijk om de vraag wat het meest rechtvaardig en bevredigend resultaat van een zaak is. Dit gaat dan niet over de vraag wat de toepasselijke ‘regel’ is, maar ziet op de oordeelsvorming over de billijkheid van het door de procespartij aan de normschending verbonden rechtsgevolg: komt de te geven rechtsbeslissing in concreto billijk voor en past deze beslissing in het recht. Het resultaat van rechterlijke oordeelsvorming kan met Scholten ook wel rechtsvinding worden genoemd omdat de rechter met zijn beslissing vindt wat tussen partijen rechtens heeft te gelden. De rechtsbeslissing van de rechter is enerzijds een bevestiging van het geldende objectieve recht zoals dat zich in de werkelijkheid, feitelijk, verwezenlijkt ‘in’ de rechtsbetrekking van partijen. Bij toewijzing van het gevorderde van de gerechtigde is de beslissing anderzijds een vaststelling van het subjectief recht van de eiser en de daarmee corresponderende rechtsplicht van de ander, waarvan naleving juist wordt afgedwongen door inroeping van de tussenkomst van de rechter. De rechtsbeslissing bepaalt de rechtstoestand waarover partijen buiten rechte het oneens waren. Daarmee is de rechtsbeslissing van de rechter, als syllogistische resultante, rechtstoepassing:[39]

‘De rechtsvorming, die pas is voltooid als het rechterlijk oordeel definitief is bekend gemaakt, is dus steeds het resultaat van toepassing van het recht op de feiten en de rechterlijke beslissing – het geformuleerde en uitgesproken oordeel – is steeds gegoten in de vorm van het syllogisme.’

Asser heeft hier waarschijnlijk het oog op het bepaalde in artikel 3:296 lid 1 BW, dat de rechter een syllogistisch beslisschema voorschrijft om tot zijn rechtsbeslissing te komen of de gedaagde op vordering van de eiser als gerechtigde wordt veroordeeld iets te geven, te doen of na te laten.

9. Op grond van de hoofdregel in artikel 3:296 lid 1 BW leidt ‘stellen en bewijzen’ syllogistisch, in beginsel, tot de rechtstoepassing in een beslissing van de rechter. Volgens Asser bestaat er geen scheiding tussen bewijslevering en de rechtstoepassing: ‘bewijzen is rechtstoepassing’.[40] In het kader van rechtstoepassing is alle informatie voor de beslissing van de rechter van belang. Deze relevantie wordt bepaald door de volgens het objectieve recht toepasselijke rechtsregels die de materiële rechtsverhouding van partijen beheersen (artt. 149 lid 1, 150 en 166 lid 1 Rv):[41]

‘(…) De opvatting van de rechter over de inhoud, strekking en reikwijdte van de (eventueel) toepasselijke rechtsregels beïnvloedt de beslissing over de relevantie van de gepresenteerde informatie, vervolgens moet de rechter beslissen of, en zo ja, welke van de relevant geoordeelde informatie vaststaat (bij tegenspraak is bewezen), waarna de rechter komt tot een waardering van die informatie in het kader van de rechtstoepassing (kwalificatie van die informatie), waarbij zijn eerder genoemde rechtsopvatting die waardering beïnvloedt. En als wordt bedacht dat de informatie meer dan eens de inhoud, strekking en reikwijdte van de rechtsnorm bepalen, dan kan de conclusie geen andere zijn dan dat stellen en bewijzen nauw verbonden zijn met de rechtsvorming en rechtstoepassing. Het bewijsoordeel is rechtstoepassing.’

De rechter moet door alle partijen ‘volledig en naar waarheid’ worden voorgelicht (art. 21 Rv) om de tussen hen geldende rechtsnorm te kunnen vaststellen en ‘volgens de wet’ te oordelen en beslissen over de ‘billijkheid’ van het aan normconform gedrag of normschending verbonden rechtsgevolg in de door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden van het concrete geval. De rechter moet de materiële rechtsbetrekking in geschil in de feitelijke werkelijkheid bepalen. Rechtsvinding en waarheidsvinding vallen volgens Asser samen en leiden tot rechtstoepassing.

10. Artikel 21 Rv behelst in de bedoeling van de wetgever aldus een algemene ‘norm die vorm geeft aan de taakverdeling tussen de rechter en partijen met betrekking tot de fact-finding’.[42] Deze wetsbepaling bevestigt de rechtsontwikkeling waarin in toenemende mate wordt getracht te bevorderen dat de beslissing van de rechter zoveel mogelijk recht doet aan de werkelijkheid.[43] Daarvoor mag hij, binnen het kader van de door de partijen autonoom verkozen en in het proces geschapen feitelijke grondslag (art. 24 Rv), bij zijn beslissing op die grondslag overeenkomstig de waarheid acht slaan op hetgeen is komen vast te staan van wat partijen hebben aangevoerd.[44] De Latijnse rechtspreuk ‘Da mihi facta, dabo tibi ius’ (geef mij feiten, dan geef ik u het recht), heeft Asser in 2006 als volgt uitgewerkt voor het moderne civiele procesrecht en bewijsrecht:[45]

‘Informatieplichten van partijen worden daarom steeds belangrijker en de rechter wordt actiever. (…) Knopen doorhakken kan altijd nog, maar de knoop ontwarren verdient de voorkeur. Van een op de toepassing van de ingeroepen rechtsregel gerichte selectie van feiten moet men toe naar een op de ontwarring van de knoop gerichte informatie-uitwisseling. Dat bevordert zowel procedural als substantial fairness: een behoorlijk proces. (…) En als er beslist wordt, komt men zo tot een meer faire beslissing, want nu dicteert de rechtstoepassing niet al a priori de selectie van feiten, maar komt zij in dienst te staan van de beëindiging van wat het eigenlijke conflict tussen de partijen is. En zo wordt dan ook op een betere manier recht gevormd. Door de open normen krijgt de civiele rechter ook steeds meer de kans het zo te vormen en te ontsnappen aan het keurslijf van het syllogisme en de strenge feitenselectie. Daarop moeten allen inspelen. Waarheidsvinding is dus uiteindelijk rechtsvinding in de eigenlijke zin van het woord. En daarin zijn de partijen niet ‘autonoom’.’

Hier bouwde hij voort op de heersende rechtsopvatting bij Vranken[46] en Van den Reek[47] over mededelings- en exhibitieplichten voor procespartijen, zoals neergelegd in de wet van 2002 en uitgewerkt in de rapporten van het driemanschap ‘Een nieuwe balans’ en ‘Uitgebalanceerd’.[48] Inzet van het civiele proces op tegenspraak is immers de rechterlijke beslechting bij een partijen bindende beslissing van de werkelijke ‘rechtsbetrekking in geschil’. De door partijen verstrekte achtergrondinformatie over hun rechtsbetrekking zal de rechter een volledig(er) beeld en inzicht moeten verschaffen van onderliggende relevante feiten en omstandigheden om de rechtsstrijd van partijen te beslechten door te beslissen wat rechtens heeft te gelden, of anders gezegd, wat de bestaande rechtstoestand is. Om de rechterlijke vaststelling van de verhouding van de rechten en de verplichtingen in hun rechtsbetrekking aanvaardbaar te doen zijn als een partijen bindende beslissing die hun rechtsstrijd beëindigt, is voor de rechtsverwezenlijking bij de rechter cruciaal en van groot belang dat de rechter zoveel mogelijk beslist op grond van de materiële waarheid.[49] Met de algemene stelplicht volgens de in artikel 21 Rv bedoelde waarheidsplicht dragen partijen zo – in de woorden van Asser – een gezamenlijk verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat hun ‘verhalen duidelijk’ zijn voor de rechter om een rechtvaardige beslissing te kunnen geven.

11. Bij rechtstreekse wetstoepassing wijst de wet de voor de rechter relevante informatie aan. Wetstoepassing valt in deze gevallen samen met rechtsvinding en feitengaring (‘fact-finding’). In de gevallen waar de wet onduidelijk of onvolledig is en de rechter deductief of inductief het toe te passen objectieve recht eerst moet ‘vinden’ om ‘volgens de wet’ recht te spreken, kan het vanwege de artikelen 11 en 12 Wet AB dus niet gaan om – zoals Asser schrijft[50] – rechtsregels die ‘nog niet bestaan en door de rechter in het gegeven geval moeten worden geformuleerd’. Het toepasselijke recht bestaat al in de rechtsverhouding van partijen maar moet door de rechter worden ‘gevonden’, door vaststelling van de tussen hen geldende rechtsnorm en de beoordeling van de billijkheid van het door partijen onder artikel 3:296 lid 1 BW ingeroepen rechtsgevolg.

12. Mogelijk doelt Asser met zijn constatering dat de rechter door ‘open normen’ meer de kans krijgt om het recht ‘zo te vormen en te ontsnappen aan het keurslijf van het syllogisme en de strenge feitenselectie’, op de beslissingsvrijheid van de civiele rechter om aan de niet-naleving door partijen van hun plicht tot waarheidsgetrouwe informatieverstrekking gevolgtrekkingen te verbinden die hem geraden voorkomt. Inderdaad kan worden vastgesteld dat de civiele rechter sinds 2002 voor waarheidsvinding meer en verdergaande bevoegdheden heeft, die hem in staat stellen ‘autonoom, zelfstandig en eigener beweging’ de werkelijkheid van de hem voorgelegde rechtsbetrekking in geschil te achterhalen. Daarbij zal de rechter in beginsel wel moeten blijven binnen – de grenzen van – de door partijen zelf bepaalde omvang en feitelijke inhoud van hun rechtsstrijd (art. 24, 25 en 149 lid 1 Rv)[51] en zal hij de partijen gelijkwaardig moeten bejegenen met inachtneming van de, mede door artikel 6 EVRM gewaarborgde, fundamentele rechten en rechtsbeginselen van behoorlijke rechtspleging.[52] Vrije(re) ‘feitenselectie’ mag daarom niet ten koste gaan van procedurele rechten en van andere door de rechter in het proces te respecteren belangen van partijen.[53] Binnen dat keurslijf mag hij, in beginsel, zijn bevoegdheden uitoefenen ter verkrijging van feiten, informatie en gegevens die relevant zijn om het geschil te beslechten.

13. Als Asser met zijn constatering dat de rechter door de open normen de kans krijgt het recht te vormen ‘en te ontsnappen aan het keurslijf van het syllogisme en de strenge feitenselectie’, bedoelde dat de rechter bij toepassing van ongeschreven recht niet syllogistisch tot de beslissing komt, gaat dat voorbij aan het bepaalde in artikel 3:296 lid 1 BW. Omdat de rechter ‘volgens de wet’ moet rechtspreken, is hij ook dan verplicht om volgens de door de wet bepaalde selectie van de relevante feiten te onderzoeken en vaststellen of de eiser op grond van het ongeschreven recht gerechtigde is tot het normconforme gedrag van de gedaagde (doen, geven of nalaten), of er sprake is van normschending en of het ingeroepen rechtsgevolg als resultaat rechtvaardig is. Meer algemeen schrijft artikel 3:12 BW de rechter voor met welke gezichtspunten hij rekening moet houden om vast te stellen wat de redelijkheid en billijkheid in het voorliggende geval eisen:[54] de in Nederland levende rechtsovertuiging, erkende beginselen en belangenafweging.[55] Ook andere bepalingen zoals artikel 3:13 (misbruik) en artikelen 6:2 en 6:248 BW (aanvullende en beperkende functie van de billijkheid) reiken de rechter hier dan de wettelijke grondslag aan voor zijn – syllogistisch gevormd – eindoordeel of het ingeroepen rechtsgevolg ‘billijk’ is en onder artikel 3:296 lid 1 BW wel of niet tot veroordeling van de gedaagde zal (moeten) leiden. In zijn jurisprudentie hanteert de Hoge Raad ook gezichtspunten[56] voor de beoordeling door de rechter van specifieke situaties. Deze gezichtspunten wijzen ten behoeve van de ‘normvinding’ partijen en rechter op de feiten die volgens het toepasselijk ongeschreven recht relevant zijn.[57] Zoals Knigge, Van Boom en De Keijser in hun onderzoek naar de werking van gezichtspunten concluderen,[58] is het voor partijen dan verstandig zoveel mogelijk de in hun specifieke situatie relevante feiten aan te voeren, ook waar die feiten geen betrekking hebben op de gezichtspunten maar zij in de voorliggende zaak de achtergrond van het rechtsgeschil van de partijen ‘kleuren’. Dit strookt met de rechtsnorm van artikel 21 Rv dat partijen de rechter volledig en naar waarheid inlichten. Alleen zo kan de rechter doordringen tot het ‘werkelijke’ geschil dat partijen verdeeld houdt en waarvoor de rechterlijke tussenkomst is ingeroepen voor de berechting van hun zaak. Met Asser kan worden geconcludeerd dat waarheidsvinding en rechtsvinding hier samenvallen en leiden tot vaststelling door de rechter van de ‘ware’ rechtstoestand die tussen partijen geldt.[59]

3. Slotbeschouwing en toekomstperspectief

14. Geef de rechter alle feiten dan beslist hij volgens de wet wat tussen partijen rechtens geldt en in de gegeven situatie rechtvaardig is. Zoals Asser in onze Leidse leergang ‘Civiele cassatie’ als ervaringsdeskundige aan de cursisten pleegt voor te houden, zijn de geding voerende partijen (en derden) gehouden de rechter te voorzien van alle relevante ‘feiten, feiten en nog eens feiten’. Ook aan de Hoge Raad zal de context met de ‘sjeu’ van een zaak moeten worden gepresenteerd om in cassatie te laten controleren of de met rechts- en motiveringsklachten bestreden oordelen onder de omstandigheden van het voorgelegde geval rechtens juist en als resultaat ‘billijk’ zijn. Vanuit deze premissen licht Daan Asser ook de cassatietechniek en de taken van de Hoge Raad als cassatierechter toe in zijn AAe-cahier ‘Civiele cassatie’ (2018).[60] Aan dat boekje ging vooraf zijn preadvies voor de ‘Vereniging met de lange naam’ over ‘Cassatie in civiele zaken’ (2007), waaraan ik in mijn tijd als medewerker van de civiele kamer een bijdrage heb mogen leveren.[61] Onze wegen hadden elkaar in 2005 weer gekruist toen Asser raadsheer in de Hoge Raad werd. Eerder werkten wij tussen 1997 en 1999 samen bij Stibbe in Amsterdam, waar Asser als eerste cassatieadvocaat buiten Den Haag zijn schreden zette op weg naar een landelijke cassatiebalie. Wij treffen elkaar nog geregeld in Leiden, op de rechtenfaculteit of bij onze cassatieopleiding. Voor de rechtswetenschap hoop ik in andere setting te mogen betogen dat, zoals Asser leert, waarheidsvinding en rechtsvinding op grond van artikel 3:296 lid 1 BW steeds samenvallen, in een door mij nader uitgewerkt beslismodel waarmee kan worden geïllustreerd en verklaard hoe de rechter volgens een modern ‘syllogisme’ tot zijn beslissing komt en wat de verhouding is in de taakverdeling tussen wetgever en rechter. Klassiek en modern van algemeen naar bijzonder hoop ik dan te verenigen en te verantwoorden.

Daan Asser, 75 jaar een bijzonder veelzijdig man en meer algemeen een vooraanstaand jurist!

[1] Menno Bruning is advocaat bij de Hoge Raad te Den Haag (Lawyers’ Specialist) en docent aan de rechtenfaculteit van de Universiteit Leiden. Hij was daarvoor medewerker van het WB van de Hoge Raad (1999-2009), eerst als gerechtsauditeur voor het civiele parket en vanaf 2005 voor de civiele kamer. 

[2] Zie voor een compilatie van zijn NJ-noten ‘De verzamelde annotaties van prof. mr. W.D.H. Asser’, Deventer: Kluwer 2006.

[3]https://docplayer.nl/39530527-Een-nieuwe-balans-interimrapport-fundamentele-herbezinning-nederlands-burgerlijk-procesrecht.html en https://www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/fundamentele-herbezinning-burgerlijk-procesrecht.aspx.

[4] https://www.njb.nl/Uploads/2017/4/Advies-expertgroep-Modernisering-burgerlijk-bewijsrecht-april-2017.pdf. De adviezen zijn verwerkt in het op 17 juni 2020 ingediend wetsvoorstel (kamerstuknr. 35 498) houdende een Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en enige andere wetten in verband met de vereenvoudiging en modernisering van het bewijsrecht (Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht).

[5] Zie o.m. zijn conclusies vóór HR 1 juli 1994, NJ 1994/715 en NJ 1994/ 723 (geneeskundige verklaring niet ondertekend door geneesheer-directeur); HR 9 december 1994, NJ 1995/223 (horen van betrokkene door rechter-commissaris van meervoudige kamer); HR 16 mei 1997, NJ 1998/221 (motiveringsplicht van de rechter) en HR 20 juni 1997, NJ 1997/625 (hoorplicht).

[6] W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri  2018, par. 4.7.2 p. 43-44.

[7] Asser Procesrecht/Asser 3 2017/31.

[8] Het ‘syllogisme’ is ontleend aan de ‘Analytica priora’ van Aristoteles, waarin hij het ‘apodictische syllogisme’ uitwerkt als instrument van wetenschappelijke deductie die uitgaat van onbetwistbaar ware premissen of axioma’s. In ‘Topica’ behandelt Aristoteles het ‘dialectische syllogisme’ dat is gebaseerd op premissen die alleen maar aannemelijk of waarschijnlijk zijn. Zie nader D. Rijpma, ‘De Zutphense Juffrouw – de rechter als automaat?’, MC magazine 2019, p. 6-15 (in en bij voetnoot 15). Zie over het syllogisme meer algemeen H.T.M. Kloosterhuis & C.E. Smith, ‘Hoe werkt het juridisch syllogisme?, AA 2019/2, p. 155-158; H. Kaptein, Logisch? Leren van drogredeneringen, Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 28 e.v.; J.E. Soeharno, Durven denken: inleiding in de logica voor juristen, Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 29 e.v.; M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, par. 7.6; C.E. Smith, Regels van rechtsvinding , Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, par 2.2 e.v. en par. 4.1 e.v.; J.A. Pontier, Rechtsvinding, Nijmegen: Ars Aequi 1995, par. 3.2.2, allen met verdere gegevens.

[9] Zie hier verder m.n. Asser Procesrecht/Asser 3 2017/31; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2015/129; R.H. de Bock,  Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (diss.), Deventer: Kluwer 2011, par. 1.2 en G. de Groot, ‘Waarheidsvinding in het civiele (proces)recht’, in: Waarheid en waarheidsvinding in het recht, preadviezen NJV, Deventer: Kluwer 2012, p. 71-73.

[10] Zie over het legitimeren van de rechtsbeslissing o.m. Smith 2005, par. 4.2 en 4.3.

[11] J.H. Nieuwenhuis, ‘Legitimatie en heuristiek van het rechterlijk oordeel’, RMThemis  1976, p. 495-515 i.h.b. 498 e.v.

[12] Asser Procesrecht/Asser 3 2017/31 en 32. Dit zijn volgens Smith 2005, par. 2.6.1 de ‘eenvoudige gevallen’ of ‘clear cases’ (par. 4.1): ‘gevallen die duidelijk onder het toepassingsbereik van een (wettelijke) regel vallen.’ In deze eenvoudige gevallen  kan de rechter de beslissing eenvoudig op grond van het syllogisme ‘volgens de wet’ legitimeren of rechtvaardigen (par. 4.2).

[13] Volgens G.J. Wiarda, Drie typen van rechtsvinding (bewerkt door T. Koopmans), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 19-20 ‘zal de rechter, na omtrent die feitelijke geschilpunten tot een conclusie te zijn gekomen, inderdaad door een eenvoudig syllogisme tot zijn beslissing kunnen komen. Wat de rechtsvinding betreft is zijn taak in die gevallen dus volledig heteronoom bepaald. Hij behoeft niet meer of anders te zijn dan ‘spreekbuis van de wet’.’ Zie in deze zin ook o.m. Ahsmann 2011, p. 135; Asser/Vranken, Algemeen deel** 1995/85-87 verwijzend naar H. Drion, ‘Functies van rechtsregels in het privaatrecht’, in: Speculum Langemeijer: 31 rechtsgeleerde opstellen, Zwolle : W.E.J. Tjeenk Willink1973, p. 49-61.

[14] Asser 2018, par. 4.7.2, p. 44. Zie over de moeilijkere gevallen uitvoerig Asser/Vranken, Algemeen deel** 1995/88-105 en Asser/Vranken, Algemeen deel*** 2005/71-75. Zie ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2015/131-140; Smith 2005, par. 2.6.1 en Wiarda/Koopmans 1999, p. 20 e.v., 30-33 en 35 e.v.

[15] Asser/Scholten, Algemeen deel* 1974, p. 76.

[16] Asser/Scholten, Algemeen deel* 1974, p. 76.

[17] Asser/Scholten, Algemeen deel* 1974, p. 6 e.v. en nader 120-124.

[18] Asser/Vranken, Algemeen deel** 1995/106-111 i.h.b. 108: ‘Aldus bezien pendelt de rechter heen en weer tussen de feiten in het procesdossier, tussen datgene dat hij procesrechtelijk mag of moet – overigens zowel ten aanzien van de feiten als ten aanzien van het juridisch beoordelingskader – en tussen de materieelrechtelijke normen die hij in het concrete geval wil toepassen.’

[19] Asser/Vranken, Algemeen deel** 1995/ 109.

[20] De Bock 2011, p. 7.

[21] Nieuwenhuis 1976, p. 498 e.v.

[22] De Bock 2011, p. 7. Zie hierover nader recent bijv. R. Klaar, ‘De toepassing van materieelrechtelijke open normen door de feitenrechter’, in: L.E. de Groot-van Leeuwen e.a., Het verhaal van de rechter. Over de plaats van de rechter in literatuur, samenleving en rechtszaal. Liber amicorum voor prof.mr. J.D.A. den Tonkelaar (Staat en Recht nr. 38), Deventer: Wolters Kluwer 2018, par. 14.

[23] Asser Procesrecht/Asser 3 2017/31.

[24] Zie voor Frankrijk het rapport Le rôle normatif de la Cour de cassation, Étude annuelle 2018, p. 208-214 en 319. Zie voor België nader W. van Gerven, Algemeen deel, in: ‘Beginselen van Belgisch Privaatrecht’ (R. Dillemans en W. van Gerven, red.), Antwerpen/Utrecht: Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij 1973, nrs 2-7 en 15-19. Zie nader  M. van der Haegen, Het Hof van Cassatie als lichtbaken van het Belgische rechtsbestel (diss.), Universiteit Gent 2019, par. 3.3.1. Zie voor Duitsland o.m. J.C. Joerden, Logik im Recht. Grundlagen und Anwendungsbeispiele, Berlin Heidelberg: Springer-Verlag 2010, p. 327 e.v.; Ch. Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht, Jus Privatum 123, Tübingen: Mohr Siebeck 2007, p. 131 e.v., allen met verdere gegevens.

[25] Smith 2005, par. 2.3 en 2.7; Asser/Vranken, Algemeen deel** 1995/78-80. Zie ook P.J.P. Tak, Rechtsvorming in Nederland. Een inleiding, Heerlen: Open Universiteit; Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1994, p. 268-270.

[26] Asser Procesrecht/Asser 3 2017/31.

[27] Asser/Vranken, Algemeen deel** 1995/106.

[28] Art. 12 Wet AB verbiedt de rechter om uitspraken te doen ‘bij wege van algemeene verordening, dispositie of reglement’. Zie o.m. C.J.H. Jansen, ‘Over de plaats en de functie van de Wet, houdende Algemeene Bepalingen der Wetgeving van het Koningrijk (1829)’, Ars Aequi 2008, p. 22-29, 28-29; J.H. Nieuwenhuis, ‘Wie bepaalt wat recht is in Nederland?’, in: S. van der Schenk (red.), Menage à trois, de rol van de rechterlijke macht binnen de trias, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 1999, p. 118-129. Zie uitvoerig M.E. Bruning, ‘Over redelijke wetstoepassing en hanteerbaarheid van het Nederlandse privaatrecht. Mogelijkheden en grenzen in de rechtsvormende rechtspraak op grond van de billijkheid’, in: R. de Graaff e.a. (red.), Rechtsvorming door de Hoge Raad, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2016, p. 75-108 met verdere gegevens.

[29] Asser/Vranken, Algemeen deel*** 2005/ 17-21 i.h.b. 19.

[30] Sprekend voorbeeld vormt de toepassing van de hardheidsclausule van art. 282a Rv bij een te late betaling van griffierecht. Volgens de in art. 3 lid 4 Wgbz neergelegde (heteronome) rechtsnorm moeten aanleggers ervoor zorgen dat griffierecht binnen 4 weken na het aanbrengen van de zaak is bijgeschreven op de rekening van het gerecht dan wel gestort ter griffie van het gerecht. Niet-ontvankelijkverklaring als aan normschending verbonden rechtsgevolg (wettelijke sanctie) blijft dan achterwege indien de rechter oordeelt dat dit in de gegeven situatie gelet op het belang van een of meer van de partijen bij toegang tot de rechter leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard (art. 282a lid 2 Rv). Zie hier o.m. HR 4 november 2011, NJ 2012/170-172; HR 16 maart 2012, NJ 2012/275; HR 18 december 2015, NJ  2016/33 en HR 2 juni 2017, NJ 2017/241.

[31] Asser Procesrecht/Asser 3 2017/31.

[32] Zie voor deze term o.m. annotator Bouman onder HR 5 oktober 1979, VR 1980/28.

[33] Asser/Scholten, Algemeen deel* 1974, p. 12.

[34] Parl. Gesch. Bk 6, p. 71: ‘Aangenomen mag worden dat bij de woorden “redelijkheid-zorgvuldigheid” is gedacht aan de zorgvuldigheid die het betaamt in het maatschappelijk verkeer jegens een ander in acht te nemen, en derhalve op het ongeschreven recht, bedoeld in artikel [6:162] lid 2. (…) Buiten het terrein van verbintenissen, overeenkomsten en andere rechtsverhoudingen als boven bedoeld, gelden in beginsel niet de eisen van redelijkheid en billijkheid, maar de betamelijkheid van artikel [6:162] lid 2. Voor wat betreft de rechtsgevolgen zal het overigens weinig verschil maken (…).’ Zie ook de T-M, Parl. Gesch. Bk 6, p. 614-616: ‘gedragingen die sedert 1919 als onrechtmatig worden beschouwd op grond van het ongeschreven recht; men denke met name aan handelingen in strijd met de normen waarnaar in het handelsverkeer een koopman zich tegenover een andere koopman of een fabrikant rechtens heeft gedragen. (…) Ook in het bestaande recht wordt aangenomen, dat onder “goede zeden” alleen die normen der moraal worden verstaan, welke door de maatschappij als rechtsnormen worden aanvaard, dus als normen die men niet alleen volgens het geweten maar ook rechtens moet naleven; en dat het overtreden van een in een bepaalde groep erkende norm van beroepsethiek alleen dan een onrechtmatige daad oplevert, indien de norm tevens als een regel van ongeschreven recht kan gelden.’

[35] Vaste rechtspraak sinds HR 30 januari 1959, NJ 1959/548, zoals bevestigd in o.m. HR 12 mei 1999, NJ 2000/170. Zie ook Parl. Gesch. Bk 6, p. 14 en 15 waar de regering in de toelichting op het rapport aan de Koningin over rechterlijke rechtsvorming de dynamiek van objectief recht en de noodzaak van een elastische regeling en rechterlijke vrijheid onderkende en benadrukte dat de rechter moet blijven binnen deze in het arrest Quint/te Poel (NJ 1959/548) bepaalde grenzen en leemten in de wet kan aanvullen door ‘analogische’ rechtsvinding volgens Wiarda’s vergelijkingsmethode (zie Wiarda/Koopmans 1999, p. 107-116).

[36] Asser Procesrecht/Asser 3 2017/31.

[37] Zie in deze zin ook HR 6 december 2013, NJ 2014/167: ‘Het gaat dus om kennis en inzicht die zij – niet achteraf beoordeeld, maar beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van haar handelen en besluitvorming – ‘behoorde te hebben’ teneinde daarop haar handelen en besluitvorming te kunnen baseren.’ Zie over de moeilijkheid bij de vaststelling van gedragsnormen zonder een deugdelijke feitelijke grondslag nader Asser/Vranken, Algemeen deel *** 2005/46.

[38] Zie in deze zin o.m. EHRM 20 november 1989, NJ 1991/738; EHRM 11 januari 2000, NJ 2001/74. Zie in lijn met deze rechtspraak hier m.n. HR 2 mei 2003, NJ 2004/80 (Breekijzer) en HR 20 december 2019, NJ 2020/41 (Urgenda): ‘(…) of voldoende objectieve gronden bestaan waaraan in het gegeven geval een concrete norm kan worden ontleend’.

[39] Asser Procesrecht/Asser 3 2017/31 slot.

[40] Asser Procesrecht/Asser 3 2017/28.

[41] Asser Procesrecht/Asser 3 2017/28.

[42] Nota, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 151.

[43] MvA I, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 152.

[44] MvA I, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 153.

[45] Zie W.D.H. Asser, ‘Factfinding  in het civiele proces: een andere invalshoek’, in: Partijautonomie of materiële waarheid? (W.D.H. Asser, L.J.A. Damen en G. Knigge red.), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 15-20 i.h.b. 19.

[46] Asser/Vranken, Algemeen deel** 1995/19-29 (informatieplichten van partijen).

[47] W.A.J.P. van den Reek, Mededelingsplichten in het burgerlijk procesrecht: Beschouwingen over de verhouding tussen de rechter en de partijen en tussen partijen onderling naar Nederlands en Engels recht (diss.),  Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink, met J.B.M. Vranken als promotor in Tilburg.

[48] Zie de aanbevelingen van het Interimrapport 2003, par. 13.5 en van het eindrapport Uitgebalanceerd 2006, par. 11.5-11.7.

[49] Zie de algemene opmerkingen in de MvT, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 6.

[50] Asser Procesrecht/Asser 3 2017/28.

[51] Zie o.m. De Bock, p. 83-128 en De Groot 2012, p. 48-50. Zie daartegenover Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/8 en 9. Zie over deze actuele discussie en de inherente spanning tussen partijautonomie en de materiële lijdelijkheid van de rechter nader Asser/Vranken, Algemeen deel **** 2014/68-70.

[52] Zie over de invloed van supranationaal recht op het civiele proces nader Asser/Vranken, Algemeen deel **** 2014/71; Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/1.4-1.5, 2.2.1, 2.2.4-2.2.5 en Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/1.2.3 en 1.2.4.

[53] Zie bijv. HR 24 juni 2005, NJ 2006/46 en HR 10 januari 2002, RvdW 2020/133 (aanvulling van de feitelijke grondslag): ‘Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen.’ Zie in dezelfde zin ook bijv. HR 21 december 2001, NJ 2004/34 m.nt. DA (ontoelaatbare verrassingsbeslissing) waar het hof had ‘gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.’

[54] Parl. Gesch. Inv. Bk 3, p. 1032, 1035 (‘factoren’; ‘belangrijke gegevens’) en 1036 (‘belangrijke gezichtspunten’). Zie over deze ‘richtlijnen, wegwijzers die kunnen worden gevolgd’ Wiarda/Koopmans 1999, p. 87-92 i.h.b. 90-91 verwijzend naar de ‘topica’ in de Griekse redeneerkunst. Zie ook Smith 2005, par. 4.6.2 en 4.6.3.

[55] Zie nader Par. Gesch. Inv. Bk 3, p. 1035 (‘factoren’; ‘belangrijke gegevens’). Volgens Smith 2005, p. 135 is de rechter hier daarom niet vrij, omdat hij naar de leest van art. 3:12 BW moet oordelen ‘naar billijkheid’.

[56] Zoals voor gevaarzetting in HR 5 november 1965, NJ 1966/136 (Kelderluik) en voor contractsuitleg in HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Haviltex). Zie hierover J.P. Quist, Gezichtspunten in het privaatrecht, in het bijzonder het arbeidsrecht (diss.), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 97-100 en recent Rijpma 2019, p. 14: ‘Gezichtspunten zijn op zichzelf bezien geen regels. Zij benoemen slechts welke factoren rechtens relevant (kunnen) zijn bij de toepassing van een open norm’.

[57] Quist 2014, p. 91 e.v. Zie hierover nader o.m. Klaar 2018, par. 14.4 en Kloosterhuis & Smith 2019, p. 159.

[58] Zie M.W. Knigge, W.H. van Boom en J.W. de Keijser, ‘Minder gezichtspunten, betere sturing? Over de gevolgen van de beperking van het aantal gezichtspunten op juridische oordeelsvorming’, NTBR 2018/37 p. 270-279 i.h.b. 279.

[59] Asser 2006, p. 19.

[60] Zie hiervoor voetnoot 6.

[61] W.D.H. Asser, ‘Cassatie in civiele zaken (Nederlands recht)’, in: A. de Moor-van Vugt e.a., De werkwijze van de hoogste rechtscolleges. Preadviezen Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 183-230 (voetnoot *).

1. Inleiding: overheidsrechtspraak bij een zwijgende wetgever

Sinds 2012 is het voor rechtbanken en gerechtshoven mogelijk om aan de civiele kamer van de Hoge Raad op de voet van artikel 392 e.v. Rv prejudiciële vragen te stellen die niet alleen relevant zijn voor de beslissing van de zaak (art. 392 lid 1 Rv) maar waarvan beantwoording rechtstreeks van belang kan zijn voor de beslissing van een massa van gelijksoortige andere vorderingszaken (art. 392 lid 1 sub a Rv) of voor de beëindiging van in de praktijk bestaande rechtsonzekerheid (art. 392 lid 1 sub b Rv). Deze rechtspraak heeft inmiddels een hoge vlucht genomen. De Hoge Raad beantwoordt jaarlijks vragen van burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht in gemotiveerde uitspraken die goed worden ontvangen.[1] De bevoegdheid om vragen van wetsuitleg te beantwoorden wordt aangemerkt als één van de ‘andere taken’ van de Hoge Raad als bedoeld artikel 118 lid 3 Grondwet, naast zijn taak als cassatierechter (art. 118 lid 2 Gw). Binnen de rechterlijke organisatie is deze nieuwe taak verankerd in artikel 81a RO. Over de wettelijke legitimatie en legitimiteit van de richtinggevende uitspraken van de civiele kamer van de Hoge Raad lijkt daarom geen enkel meningsverschil te bestaan.

Dit is anders voor wat betreft de gewone taakvervulling van de Hoge Raad als cassatierechter. Zo stelde staatsrechtgeleerde Kortmann, kort voor de wetswijziging in 2012, bij zijn afscheid in 2009 de wettelijke legitimatie van de ‘rechtsvormende taak van de rechter’ waaronder die van de Hoge Raad ter discussie, omdat die rechtsvormende taak niet in de Grondwet of de wet is te vinden en de Hoge Raad deze taak in zijn rechtspraak zichzelf zou hebben aangemeten.[2] Kortmann kan worden toegegeven dat de Wet algemene bepalingen[3] (hierna: Wet AB) lijkt te suggereren dat de rechter niet aan rechtsvorming mag doen, waar artikel 11 Wet AB gebiedt dat hij steeds ‘volgens de wet’ moet rechtspreken en niet mag treden in de beoordeling van de innerlijke waarde of billijkheid van de wet, en dat artikel 12 voorschrijft dat de rechter niet bij wege van algemene verordening, dispositie of reglement uitspraak mag doen in zaken die aan diens beslissing zijn onderworpen. Anderzijds verbiedt artikel 13 dat hij weigert recht te spreken in gevallen dat de wet niets bepaalt (zwijgt) of de wettelijke regeling een ‘duisterheid of onvolledigheid’ bevat.[4] Dit dilemma toont het door Kortmann beschreven spanningsveld in de verhouding tussen het primaat van de wet en de rechtsvormende taak van de wetgever tegenover de wettelijke plicht van de rechter om ook in de niet door de wetgever voorziene gevallen of onduidelijk in de wet geregelde gevallen recht te spreken.

In zijn opstel uit 1963 over ‘Drie typen van rechtsvinding’[5] heeft Wiarda de rechtsprekende functie van de rechter getypeerd als wetstoepasser, wetsvertolker en beslisser naar billijkheid. Wiarda greep terug op de door Montesquieu[6] beschreven verdeling in de taakopvatting van de wetgever en de rechter.[7] Volgens Wiarda was er sprake van een bewegend beeld waarin sinds 1838 zich een verschuiving voltrekt in die zin dat voor de karakterisering van de rechterlijke functie het beeld van de ‘spreekbuis der wet steeds meer op de achtergrond was geraakt en dat van de naar billijkheid oordelende scheidsman steeds meer op de voorgrond komt te staan’. Wiarda schreef deze verschuiving toe aan de noodzakelijk gebleken vrijere toepassingen van de verouderde wetgeving uit 1838 en de rol die ‘vage normen’ (open begrippen) in de wet zijn gaan spelen, waarmee de wetgever zijn rechtsvormende taak heeft gedelegeerd om de rechter, in plaats van als wetstoepasser en wetsvertolker, als ‘beslisser naar billijkheid’ te laten recht spreken in gevallen die de wet niet kan voorzien.[8] Bij parlementaire beraadslagingen over het NBW had eerder Meijers als regeringscommissaris die verschuiving aldus verklaard dat door verplaatsing ‘van de rechtsvorming van de wetgever naar de rechter’ de wijze van wetsuitleg anders was geworden: ‘Niet meer wat de wet en de historie zeggen beslist; alles beslissend is op het ogenblik de utiliteit, de doelmatigheid van de uitspraak’ binnen het wettelijke systeem.[9]

De rechtsopvatting dat de wet niet de uitsluitende rechtsbron was, objectief recht deze (mede) omvat en buiten de wet geldt, had de staatscommissie-Gratama[10] in 1920 ten grondslag gelegd aan wetsvoorstellen tot herziening van burgerlijk procesrecht waarin werd voorgesteld om rechtseenheid en rechtszekerheid te laten waarborgen door de Hoge Raad en in de artikelen 99 (oud) RO en 406 (oud) Rv als grond voor cassatie ‘schending van de wet’ te vervangen door: ‘schending van het recht’. Omdat de vaststelling en toepassing door de lagere rechters van rechtsnormen buiten de wet die zij volgens de billijkheid hadden aangewezen, niet op grond van artikel 99 (oud) RO kon worden getoetst, wilde de staatscommissie de Hoge Raad als cassatierechter een ruimere taak geven in gevallen waarin de lagere rechters wetsartikelen of andere objectief geldende regels van ongeschreven recht niet of verkeerd zouden toepassen:

‘Door den Hoogen Raad de mogelijkheid te openen mede te werken bij de nieuwe rechtsvorming, behoedt men het Nederlandsche recht voor de versteening, waaraan het blootstaat, bepaaldelijk nu herziening van burgerlijk- en handelsrecht op groote schaal [op] zich laat wachten.’[11]

De laatste honderd jaar is – zoals de staatscommissie inschatte – die controlerende taak van de Hoge Raad toegenomen. Pas in 1963 werd het ruimer toetsingsrecht in artikel 99 (oud) RO vastgelegd zonder de taakuitoefening van de Hoge Raad noemenswaardig te veranderen.[12] Met de latere wetswijzigingen in 1988 en 2012 is deze taak van de Hoge Raad niet beperkt. Hij heeft meer ruimte, bij zijn beoordeling van de rechtsbescherming in concrete gevallen, om met oog voor ‘rechtseenheid en rechtsontwikkeling’ in cassatie aan de orde gestelde relevante vragen te beantwoorden (art. 80a en 81 RO).[13] Zoals Hammerstein Kortmann tegenwierp,[14] lijkt de rechtsvormende taak van de Hoge Raad bij de uitoefening van zijn rechtsprekende bevoegdheid als cassatierechter te worden bevestigd in het bepaalde in artikel 81 (101a oud) RO. Daarmee is, inderdaad, niet weerlegd de kritiek van Kortmann dat de rechtsvormende taak van de rechter niet in de Grondwet of de wet zou zijn verankerd en de Hoge Raad deze taak zichzelf heeft aangemeten zonder door de wet(gever) daarvoor te zijn gelegitimeerd.[15]

In deze bijdrage zal worden onderzocht of een wettelijke legitimatie voor de rechtsvormende taak van de rechter kan worden gevonden in de artikelen 11, 12 en 13 Wet AB en, zo ja, in hoeverre de rechter bevoegd is om deze rechtsvormende taak uit te oefenen. Omdat volgens Kortmann de Wet AB suggereert dat de rechter niet aan rechtsvorming mag doen, zal nader worden ingegaan op de uit de ontstaansgeschiedenis van de uit artikelen 11, 12 en 13 Wet AB blijkende bedoeling van de wetgever en de wijze waarop de Hoge Raad daarmee rekening houdt. Deze bepalingen zijn, net als de andere regelgeving in de burgerlijke wetgeving van 1838, geïnspireerd op de negentiende-eeuwse codificaties uit Frankrijk. Voor beter begrip van de toen heersende rechterlijke taakopvatting zullen daarom hierna eerst de rechtsopvattingen bij de Franse en Nederlandse codificatoren worden onderzocht.

2. Artikel 11 Wet AB: de rechter moet ‘volgens de wet’ recht spreken … naar billijkheid

Zoals Wiarda voorhield,[16] kunnen de drie rechterlijke functies (wetstoepasser, wetsvertolker en beslisser naar billijkheid) worden teruggevonden in de rechtsopvatting van Montesquieu,[17] die ten grondslag ligt aan de Code civil des Français 1804.[18] Volgens de Franse codificatoren onder leiding van Portalis was burgerlijke wetgeving[19] de plechtige verklaring van de wil van de wetgever tot het reguleren van kwesties van algemeen belang en openbare orde. De wet was het resultaat van gezond verstand, rechtvaardigheid en rede en verbond de burgers onderling en tegenover de gemeenschap tot betamelijkheid.[20] Voornaamste taak van de wet was het vastleggen van de rechten en van de uit de zedelijkheid voortvloeiende plichten, wat zoveel mogelijk zou overeenstemmen met de natuurlijke billijkheid. Ervan uitgaande dat in de samenleving natuurrecht op ‘les principes de l’équité générale’ is gefundeerd, had de wet als primair doel vast te leggen ‘par de grandes vues, les maximes générales du droit; d’établir des principes féconds en conséquences’,[21] om (uitsluitend op hoofdlijnen) vorm te geven aan de in de samenleving voorkomende verhoudingen.[22] Met algemeen geredigeerde bepalingen, geabstraheerd van concrete gevallen omvatte de wet alles.[23]

De rechter diende, aldus Portalis, vooreerst de wetgever te gehoorzamen door volgens de wet te beslissen.[24] Waar de wetgever de beginselen van natuurlijke billijkheid diende te vinden die uit oogpunt van algemeen welzijn het grootste nut zouden brengen, was het de taak van de rechter die beginselen in de praktijk te brengen, nader uit te werken en weloverwogen en beargumenteerd in de hem voorgelegde gevallen toe te passen.[25] De rechter moest bij zijn beslechting van rechtsgeschillen doordringen tot ‘l’ésprit général des lois’ om, waar de letter van de wet stokte, volgens de regels van uitlegkunde de overige twistpunten op te lossen.[26] Uitspraken ‘contre le texte de la loi’ waardoor de rechter zijn taak te buiten ging, konden worden tegengegaan door middel van vernietiging in cassatie.[27] Voor juiste wetstoepassing golden de aan natuurrechtelijke beginselen ontleende uitlegregels die zouden voorkomen dat ‘la raison particulière d’aucun homme ne puisse jamais prévaloir sur la loi, raison publique’.[28] Was de wet duidelijk, dan moest de rechter deze zonder meer toepassen; bij onduidelijkheid mocht hij haar nader doorgronden.[29] Waar de wet leemten zou laten, mocht de rechter afgaan op zijn rechtsovertuiging en teruggrijpen op beginselen van natuurlijke billijkheid:[30] ‘l’équité est le retour à la loi naturelle, dans le silence, l’opposition ou l’obscurité des lois positives’.[31] Volgens Portalis stond het daarom aan rechters als ‘ministres d’équité entre les hommes’ niet vrij om te weigeren recht te spreken ingeval de wet niet duidelijk was of (deels) zweeg.[32] Het verbod van rechtsweigering (art. 4 Cc)[33] is opgenomen gelet op de onvolkomen regelgeving in de wet.[34] Steeds konden geschillen opkomen die de rechter niet ‘par la loi écrite’ zou kunnen beslissen, maar die binnen het systeem van de wet door wetsuitleg moesten worden beslecht,[35] met inachtneming van algemene rechtsbeginselen en de in rechtspraak en literatuur ontwikkelde rechtsopvattingen.[36] Zo kon de rechter geldende regels steeds ‘vinden’ in het wettenrecht, dan wel in het ongeschreven recht op grond van de beginselen van ‘natuurlijke billijkheid’, gebruikmakend van zijn eigen rechtsovertuiging.[37]

De opvattingen van Portalis zijn terug te vinden bij de Nederlandse codificatoren. In de ontwerpen van de commissie-Cras (1804) en de daarop voortbouwende ontwerpen van Van der Linden (1807) en Kemper (1820), waarin de Code civil (1804) deels is overgenomen, was de billijkheid ook een aanvullende bron van wettenrecht. In deze wetsontwerpen werden de beginselen van de natuurlijke billijkheid aangewezen als de ultieme kenbron van de rechter om bij leemte in de wet tot rechtsoordelen te komen.[38] Ondanks de pogingen van Kemper tot een eigen nationale codificatie van het burgerlijk recht heeft de Franse wetgeving, via het in 1829 aangenomen ontwerp-Nicolaï (dat na afscheiding van België summier werd aangepast), de inhoud van de regeling in het Burgerlijk Wetboek van 1838 in belangrijke mate bepaald.[39]

Het begrip van wettenrecht als een ‘système d’application’ bij de Franse codificatoren[40] stemde overeen met de hier te lande heersende opvatting dat de wet een alomvattend systeem van immer toepasselijk recht zou inhouden.[41] Door toepasselijkheid en wijze van toepassing van wettenrecht in bijzondere gevallen aan de (oordeelsvorming in) rechtspraak en literatuur over te laten, zou het ‘système d’application’ onvolkomenheden van wetgeving wegnemen. Als het hoger doel van het privaatrechtelijke systeem van 1838 werd ook hier beschouwd de handhaving van de zedelijkheid in de burgerlijke maatschappij, welk doel kon worden bereikt door bij wetsuitlegging niet enkel af te gaan op de letter van de wet maar de billijkheid (bedoeling) erachter in het oog te houden.[42] De ‘alleenheerschappij’ van de wet mede als bron van zedelijkheid (billijkheid) werd tot uitdrukking gebracht in artikel 11 Wet AB. Deze bepaling was ontleend aan het voorschrift in artikel 46 van het Ontwerp-Kemper[43] en strekte, ondanks redactionele aanpassing, ertoe te benadrukken dat, wegens de machtenscheiding, de rechter niet bevoegd zou zijn door de wetgever voorgeschreven rechtsregels inhoudelijk op hun billijkheid te beoordelen;  wèl mocht hij de rechtsgeldigheid van wetgeving bepalen door haar ‘uitwendige waarde’ te beoordelen bij een controle van de voor de totstandkoming geldende vormvereisten. Ondanks dat de rechter ‘volgens de wet’ moest rechtspreken, werd door het verbod van rechtsweigering in artikel 13 Wet AB de rechter verplicht om de leemten in de wetgeving aan te vullen met raadpleging van billijkheid en gezond verstand. Artikel 13 Wet AB is ontleend aan artikel 4 Cc (1804) en diende ter vervanging van artikel 70 Ontwerp-Kemper. Met uitzondering van artikel 11 Wet AB, zijn uit het Ontwerp-Kemper de regels van uitlegkunde niet overgenomen, omdat zij als te leerstellig werden ervaren.[44] De uitleg en toepassing van de wet door de rechter zou kunnen  worden gecontroleerd in cassatie; krachtens artikel 99 onder 2˚ RO[45] (1838) werd de Hoge Raad bevoegd om wegens ‘verkeerde toepassing of schending der wet’ uitspraken van lagere rechters te vernietigen. Als ‘Opperste Geregtshof’ voor het Koninkrijk – artikel 173 Grondwet (1815) – heeft de wetgever de Hoge Raad opgedragen om zo waken tegen willekeur bij rechterlijke taakuitoefening en de rechtseenheid in jurisprudentie van de lagere rechters te bewaken zodat vanuit eenzelfde rechtsopvatting de wet overal werd toegepast.[46]

Met Scholten[47] kan worden geconcludeerd dat, net als de Franse codificatoren, de wetgever van 1838 bij inwerkingtreding van het oude BW de ‘vorming van een geheel’ rechtssysteem heeft beoogd waarbij wettenrecht verder zou worden uitgewerkt in de jurisprudentie gevormd in rechtersrecht – lagere rechtspraak en die van Hoge Raad – dat wordt gesteund door breed gedragen rechtsopvattingen in de doctrine.[48] Een nadere bestudering van de aan de artikelen 11, 12 en 13 Wet AB ten grondslag liggende rechtsopvattingen en daarmee samenhangende taakopvatting van de rechter leert dat, anders dan Kortmann veronderstelt, de wetgever van 1838 met deze algemene bepalingen niet heeft beoogd dat de rechter niet aan rechtsvorming mag doen, maar – integendeel – juist bedoelde het aan de rechter over te laten om waar hij niet als wetstoepasser of als wetsvertolker de zaak kon beslissen, hij het niet-geregelde geval volgens de (natuurlijke) billijkheid mocht beslissen. Wiarda’s derde type van rechtsvinding ligt daarmee in de drie algemene bepalingen besloten, welke bepalingen dan ook de wettelijke legitimatie van de rechtsvormende taak van de rechter (als beslisser naar billijkheid) vormen bij de uitoefening van zijn rechtsprekende bevoegdheid.

3. Billijkheidsrechtspraak volgens de demarcatieleer van de Hoge Raad

Illustratief voor deze rechtspraak en richtinggevend voor de rechtsontwikkeling op grond van de billijkheid waren de arresten van de Hoge Raad Lindenbaum/Cohen en Quint/Te Poel. Met het eerste standaardarrest zette hij de deur open voor de ontwikkeling van recht naast de wet, welke deur het tweede standaardarrest sloot voor de vorming van ‘nieuw’ recht buiten de wet. 

De lezer zal bekend zijn dat, terwijl de behandeling van het wetsontwerp-Heemskerk uit 1911 en 1913 stil lag, de Hoge Raad een ingrijpen van de wetgever niet heeft afgewacht en met zijn standaardarrest Lindenbaum/Cohen in 1919 terugkwam van de maatschappelijk bekritiseerde (legalistische) rechtspraak, van welke rechtsopvatting het hof en A-G Tak in zijn verwerpende conclusie nog waren uitgegaan. Op grond van de bewoordingen en de wetsgeschiedenis van artikel 1401 (oud) BW koos de Hoge Raad – als wetsvertolker – voor de, door Molengraaff en anderen verdedigde, wetsuitleg die strookte met de bedoeling van de wetgever van 1838.[49] Zo beschouwd[50] was het arrest Lindenbaum/Cohen uiterst principieel en werd het één van de belangrijkste standaardarresten uit de twintigste eeuw;[51] allereerst omdat de Hoge Raad hier deed wat de wetgever naliet, maar ook omdat de door zijn eerdere rechtspraak ontstane onduidelijkheid over billijkheid als aanvullende bron van ongeschreven recht is weggenomen. Deze uitspraak wordt dan ook gezien als een standaardarrest, omdat de Hoge Raad voor het eerst zich bereid had getoond van zijn eerdere rechtspraak expliciet terug te komen ten gunste van een in Nederland levende rechtsovertuiging. Daarnaast heeft de Hoge Raad zelf de, door de wetgever van 1838 bedoelde en door de staatscommissie-Gratama in 1920 voorgestelde, mogelijkheid weer geopend om zo ‘mede te werken bij de nieuwe rechtsvorming’ waar de ‘herziening van burgerlijk- en handelsrecht op groote schaal’ toen nog op zich liet wachten.

Nadat de Hoge Raad de mogelijkheid van rechtsmisbruik had aanvaard[52] en het begrip ‘natuurlijke verbintenis’[53] had verruimd (en in deze leerstukken de zedelijkheid, moraal en fatsoen, als aanvullende rechtsbron aanwees), heeft hij in het arrest Quint/Te Poel in 1959 tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 11 Wet AB uitgemaakt dat in niet in de wet geregelde gevallen de rechter niet op grond van billijkheidsoverwegingen vorderingsrechten kan toekennen waar deze niet volgens de wet aan partijen als een rechthebbende toekomt.[54] Sinds Bregstein was in de literatuur verdedigd de billijkheid te erkennen als aanvullende bron van verbintenissen in de niet in het BW van 1838 geregelde gevallen van ongerechtvaardigde verrijking. De Hoge Raad verwierp deze opvatting in zijn arrest Quint/Te Poel en oordeelde dat de wet niet een regeling inhield (zweeg), aan de wet geen rechtsbeginsel ten grondslag lag, de traditie en de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten boden en de billijkheid geen bron van verbintenis kon zijn omdat artikel 1269 (oud) BW niet ‘in alle gevallen waarin naar het oordeel van de rechter de redelijkheid of de billijkheid verlangt dat de een tegenover den ander een zekere prestatie verricht’ toeliet om aan te nemen dat tussen hen een verbintenis ontstond. Volgens de Hoge Raad kon en moest de rechter in de ‘gevallen die niet (…) door de wet zijn geregeld’ de oplossing zoeken die ‘in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wèl in de wet geregelde gevallen’. Daarvan was in deze zaak geen sprake.

Het belang van wat de Hoge Raad in het arrest Quint/Te Poel heeft uitgemaakt, werd door Veegens in zijn NJ-noot aanstonds op één lijn gesteld met het arrest Lindenbaum/Cohen. Naar ook uit het openbare archiefdossier kenbaar is, was de concipiënt van dit arrest raadsheer F.J. de Jong, lid van het driemanschap dat na de dood van Meijers met het NBW was belast.[55] Gezien de controversen over de aanvullende functie van de billijkheid laten de overwegingen van de Hoge Raad zich begrijpen in het licht van de artikelen 1-7 van de Inleidende Titel in het Ontwerp-NBW, waar Meijers naar aanleiding van vraagpunten over algemene bepalingen van wetgeving de verhouding tussen de wet, de gewoonte en de billijkheid als rechtsbronnen binnen het nieuwe Burgerlijk Wetboek had uitgewerkt.[56] Volgens de toelichting van Meijers kwam wetstoepassing door de rechter, indachtig artikel 11 Wet AB, neer op het volgende:[57] 

‘(…) Wanneer de wet rechtstreeks in een gegeven geval voorziet, mag men deze rechtstreekse toepassing niet achterwege laten op grond, dat men strijd aanwezig acht tussen het artikel en de aan andere wetsartikelen ten grondslag liggende beginselen. Iets anders is, dat indien de betekenis van een wetsvoorschrift twijfelachtig is, men een uit andere artikelen af te leiden algemeen beginsel bij de uitlegging van het voorschrift dienst laat doen.’

Als een rechtstreekse toepassing van de wet geen uitkomst kon brengen, moest volgens deze toelichting van Meijers de rechter bij het zwijgen der wet door analogische wetstoepassing het geldend recht vinden en nagaan of de aan de wet ten grondslag liggende rechtsbeginselen niet duidelijk spraken, voordat hij tot toepassing van gewoonterecht of de billijkheid kon komen; zo bleef de billijkheid de ultieme kenbron van de rechter om tot zijn rechtsoordeel te komen.[58]
Bij zijn beoordeling van het cassatieberoep heeft de Hoge Raad in het arrest Quint/Te Poel volgens de in artikel 4 van de Inleidende titel bepaalde volgorde de rechtsbronnen beoordeeld. Uit de volgorde waarin de aan de wet ten grondslag liggende rechtsbeginselen en gewoonte (traditie) in verhouding tot de billijkheid werden besproken, kan worden geconcludeerd dat de Hoge Raad expliciet heeft willen aansluiten bij de in het Ontwerp-NBW (1954) neergelegde rechtsopvatting dat het billijkheidsrecht bij het wettenrecht en het gewoonterecht achterstaat.[59] De Hoge Raad bevestigde de methode van analogische rechtsvinding (door de toepassing van de aan de wet ten grondslag liggende rechtsbeginselen) en lijkt deze methode meer algemeen te hebben willen voorschrijven voor gevallen waar de rechter ‘volgens de wet’ recht spreekt maar hij de leemten in de wetgeving op grond van de billijkheid (inhoudelijk) zelf aanvult.[60] Uit de rechtsoverwegingen in het arrest Quint/Te Poel kan worden afgeleid dat de rechter met billijkheidsoordelen die passen in het stelsel der wet en aansluiten bij wèl in de wet geregelde gevallen, blijft binnen de grenzen van zijn taak als bedoeld in de artikelen 11 en 12 Wet AB en hem verboden is naar eigen rechtsovertuiging regels op te stellen en recht te ‘scheppen’. Duidelijk heeft de Hoge Raad omwille van de rechtszekerheid zich bij zijn beslissing laten bepalen door de stand van het positief recht (ius constitutum) en wilde hij niet anticiperen[61] op door de wetgever te vormen ‘wenselijk’ recht (ius constituendo). Met zijn overwegingen over de reikwijdte van artikel 1269 (oud) BW voor het ontstaan van verbintenissen ‘uit de wet’ benadrukte de Hoge Raad dat waar de wet zwijgt, de rechter bij zijn oordelen naar billijkheid zich steeds dient te houden aan de in artikel 11 Wet AB neergelegde legaliteitseis.[62]

Deze door de Hoge Raad in zijn standaardarrest Quint/Te Poel getrokken grenzen[63] aan de billijkheidsrechtspraak stroken met de toelichting (van het driemanschap, onder wie raadsheer De Jong) in het rapport van de regering aan de Koningin over de rechterlijke rechtsvorming. Volgens de regering diende voor het bepalen van de juiste grens tussen de taken van wetgever en rechter ten aanzien van rechtsvinding te worden gestreefd naar het juiste evenwicht tussen de billijkheid en de rechtszekerheid: naar ‘de gulden middenweg’.[64] Uitgaande van het grote belang van rechtszekerheid benadrukte de regering het primaat van de wetgever om regels van het objectieve recht vast te stellen. De regering onderkende de dynamiek van objectief recht en de noodzaak van een elastische regeling waarin de rechter grote vrijheid toekomt, waar de rechter binnen de in het arrest Quint/Te Poel bepaalde grenzen op grond van de billijkheid leemten in de wet aanvult door middel van analogische rechtsvinding. Daarvoor verwees de regering[65] instemmend naar Wiarda’s vergelijkingsmethode:

‘Oriëntatie op vergelijkbare gevallen, waarin dat wel het geval is, moet dan verder helpen. Dit neemt niet weg dat in laatste instantie de wijze, waarop het niet evidente geval in de reeks van hypothetische gevallen die dit wel zijn, moet worden ingepast en ingeschakeld, weer van de persoonlijke appreciatie van de rechter afhankelijk is; maar dit geldt eveneens wanneer de rechter als wetsvertolker moet beslissen over de extensieve of restrictieve interpretatie van een wettelijke norm of wanneer hij conclusies moet trekken uit het stelsel van de wet; de weging van de bij het geval betrokken bijzondere en algemene belangen geeft dan de doorslag. Zowel in het een als het andere geval wordt rechtsvinding zowel door heteronome als door autonome factoren bepaald.’[66]

Wiarda’s taakopvatting van de burgerlijke rechter als ‘beslisser naar billijkheid’ strookt met de door de wetgever in artikel 3:12 BW gegeven richtlijnen[67] waarlangs de rechter, anders dan als wetstoepasser of als wetsvertolker, voor het bepalen van een redelijke en billijke uitkomst van het geschil kan rekening houden met wijzigingen in rechtsovertuiging door een wijziging van maatschappelijke verhoudingen waarmee wettelijke regels zijn opgehouden billijk te zijn. Ten behoeve van rechtszekerheid heeft de wetgever, om te voorkomen dat de rechter in niet-geregelde gevallen de ‘billijke’ uitkomst van de zaak op een te subjectieve wijze zou bepalen, in artikel 3:12 de rechter gewaarschuwd niet uit te gaan van zijn rechtsovertuiging (subjectief billijkheidsoordeel). Artikel 3:12 BW bepaalt daarom in het algemeen – ook voor anderen dan de rechter die in concreto geldend recht moeten vinden – dat bij billijkheidsoordelen dient te worden uitgegaan een geobjectiveerd begrip ‘billijkheid’, reden waarom bij vaststelling van hetgeen de redelijkheid en billijkheid eisen, de rechter ten minste moet rekening houden met de in artikel 3:12 opgesomde (objectiverende) factoren:[68] algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het geval zijn betrokken. Met die billijkheidsfactoren (gezichtspunten) moet de rechter, aldus de wetgever, rekening houden in gevallen waarin de ‘billijkheid’ wordt gebezigd als een ‘correctief’ van wat volgens wet en overeenkomst geldt (beperkende functie), en waarin de ‘redelijkheid en billijkheid’ dienst doen als ‘bron’ van het, uit de zedelijke sfeer (normen van publieke moraal; betamelijkheid) voortvloeiende, ongeschreven recht (aanvullende functie).[69]

De in de Inleidende Titel van het Ontwerp-Meijers voorgeschreven volgorde tussen de wet, de gewoonte en de billijkheid als rechtsbronnen is in het nieuwe BW niet overgenomen. De beantwoording van de vraag hoe wet, gewoonte en (redelijkheid en) billijkheid zich in een gegeven geval tot elkaar verhouden, heeft de wetgever aan de overheidsrechter overgelaten.[70] Zoals voor vaststelling van het billijkheidsrecht laat de wetgever het aan de rechter om al naar de aard van het hem voorgelegde geval bij het afwegen van de in artikel 3:12 voorgeschreven gezichtspunten voor de vaststelling van de billijke uitkomst als maatschappelijk meest aanvaardbaar resultaat ‘de nadruk nu eens op het ene gezichtspunt, dan weer op het andere’ te leggen.[71] Desondanks had de Hoge Raad intussen in zijn rechtspraak sinds het arrest Quint/Te Poel al uitgemaakt dat billijkheid pas na wettenrecht en gewoonterecht toepassing kan vinden.

In de volgende paragraaf zal worden ingegaan op de rechtsvormende rechtspraak van de Hoge Raad sinds zijn arrest Quint/Te Poel, in welke jurisprudentie hij in vraagstukken van burgerlijk recht en procesrecht rechtstekorten in ‘onbillijke’ gevallen heeft aangevuld.

4. Redelijke wetstoepassing en hanteerbaarheid van het recht als billijkheidscorrectie

Zoals de NBW-wetgever vooropstelde, geldt ook nu het primaat van de wet. In het sinds 1992 geldende recht mag de rechter alleen terughoudend gebruik maken van de mogelijkheid na afweging van de in artikel 3:12 BW bedoelde gezichtspunten dwingendrechtelijke bepalingen in wet- en regelgeving op grond van de ‘derogerende werking van redelijkheid en billijkheid’ buiten toepassing te verklaren in door de wetgever niet bedoelde of niet voorziene gevallen.[72] Of en, zo ja, op welke wijze en in hoeverre de rechter op grond van zijn rechtsprekende bevoegdheid als bedoeld in artikelen 11, 12 en 13 Wet AB volgens de billijkheid (restrictief of extensief) recht spreekt om het toepassingsbereik van, onder andere, privaatrechtelijke regelgeving te bepalen en wettenrecht in niet-geregelde gevallen te verfijnen, raakt de kern van de rechtsvormende taak van de overheidsrechter.[73] Het rechtspolitiek dilemma[74] bij de rechtsvormende taakuitoefening van de rechter om in niet geregelde gevallen (effectieve) rechtsbescherming te bieden door op andere wijze in het door de regeling veroorzaakte rechtstekort te voorzien of een ‘ingrijpen in een wettelijke regeling’ met inachtneming van de staatsrechtelijke verhoudingen verder over te laten aan de wetgever, heeft de Hoge Raad in 1999[75] in de zogenoemde ‘demarcatieleer’[76] als volgt samengevat:

‘3.15 Deze afweging zal in het algemeen ertoe leiden dat de rechter aanstonds zelf in het rechtstekort voorziet indien zich uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk laat afleiden hoe zulks dient te geschieden. In gevallen echter waarin verschillende oplossingen denkbaar zijn en de keuze daaruit mede afhankelijk is van algemene overwegingen van overheidsbeleid of belangrijke keuzes van rechtspolitieke aard moeten worden gemaakt, is aangewezen dat de rechter die keuze vooralsnog aan de wetgever laat, zulks zowel in verband met de (…) staatsrechtelijk gewenste terughoudendheid van de rechter als wegens zijn beperkte mogelijkheden op dit gebied. Niet uitgesloten is echter dat de afweging anders moet uitvallen ingeval de wetgever ermee bekend is dat een bepaalde wettelijke regeling tot een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling (…) leidt, maar nalaat zelf een regeling te treffen.’

Zoals Stolker[77] en Martens[78] (met Wiarda) constateerden, moet volgens deze demarcatieleer de rechter bij de uitoefening van zijn rechtsvormende taak in de eerste plaats blijven binnen de in het arrest Quint/Te Poel getrokken grenzen voor de (autonome) billijkheidsrechtspraak. De legaliteitseis is in het strafrecht en belastingrecht vanzelfsprekend omdat voor de rechter deze eis voortvloeit uit de grondwet en strekt als ongeschreven rechtsbeginsel ter bescherming van burgers tegen de uitvoerende macht bij niet-gelegitimeerd ingrijpen in hun privédomein;[79] hier staat de rechtszekerheid, waaronder voorspelbaarheid van rechtsbeslissingen, in beginsel aan rechterlijke rechtsvorming in de weg. De rechter mag – zoals artikel 11 Wet AB bepaalt – bij wetstoepassing ‘de innerlijke waarde of billijkheid der wet’ niet meer beoordelen, omdat de inhoud en strekking van bedoelde bepalingen van dwingend recht vooraf vastliggen en door de overheidsrechter niet achteraf ten nadele van de burgers kunnen worden uitgebreid.[80] Voor privaatrecht biedt de grondwet geen grondslag. Volgens het arrest Quint/Te Poel geldt krachtens artikel 11 Wet AB de legaliteitseis ook voor het ingrijpen door de civiele rechter in het privédomein van partijen waar hij naar billijkheid recht spreekt en hun rechtsbetrekkingen in geschil beslecht door de rechtstoestand vast te stellen op grond van het ongeschreven recht. Daarom is het de rechter verboden bij uitoefening van zijn rechtsprekende bevoegdheid als bedoeld in artikel 11 en 12 Wet AB op grond van de (redelijkheid en) billijkheid eigen recht te ‘scheppen’ (nieuw recht te ‘vormen’). In overeenstemming met artikel 11 is dan ook dat de rechter niet achteraf de waarde en het gewicht van de reeds door de wetgever in een bepaalde regeling betrokken en meegewogen maatschappelijke en individuele belangen (naar eigen inzicht) opnieuw toetst en afwijkend weegt en waardeert. Anders treedt de overheidsrechter buiten de grenzen van zijn taak om volgens de wet onder toepassing van geldend wettenrecht de zaak te beslissen.

In de bij Polak zogenoemde[81] evolutionaire, resultaatgerichte en redelijke rechtsvinding maakt de rechter gebruik van een redelijke wetstoepassing met oog voor de hanteerbaarheid van het recht. Vanuit uiteenlopende invalshoeken hebben redelijke wetstoepassing en hanteerbaarheid van het recht in de jurisprudentie (als gezichtspunten, meetpunten of argumentatiefactoren)[82] bijgedragen aan de vorming van rechtersrecht en daarmee aan de voortdurende ontwikkeling en actualisering van wettenrecht. Naast de (beginselen van) rechtvaardigheid houdt de Hoge Raad rekening met de ‘eisen van de rechtszekerheid’, hetzij bij de vraag of rechtszekerheid in de weg staat aan redelijke wetstoepassing,[83] hetzij bij het bepalen van de uiterste grenzen van een in de praktijk als ‘redelijk’ aangemerkt ‘resultaat’.[84] Deze ‘rechterlijke rechtsvorming’ met inachtneming van de rechtvaardigheid, rechtszekerheid en doelmatigheid voorkomt de terugkeer naar een legalistische manier van wetstoepassing.[85] Volgens Wiarda’s typen van rechtsvinding betreft dit het derde type: beslisser naar billijkheid. De Hoge Raad spreekt soms van redelijke wetsuitleg[86] maar ook dan wordt vanuit het stelsel (systeem)[87] van de wet het toepassingsbereik van wet en regelgeving bepaald door redelijke en op doelmatigheid gerichte wetsuitleg[88] waarvan de resultaten op de praktijk zijn afgestemd.[89] De gebezigde technieken verschillen niet noemenswaardig.[90] Terminologisch verdient ‘redelijke wetstoepassing’ echter de voorkeur omdat bij ‘redelijke wetsuitleg’ verwarring kan ontstaan of en in hoeverre deze interpretatiemethode zich verdraagt met de algemene bepaling van artikel 11 Wet AB dat de rechter volgens de wet dient recht te spreken en bij zijn wetstoepassing ‘de innerlijke waarde of billijkheid der wet’ niet mag beoordelen.[91] Bij zijn uitoefening van de rechtsvormende taak toetst de rechter niet de door de wet voorgeschreven regels inhoudelijk op hun billijkheid, maar stelt hij volgens de redelijkheid en billijkheid vast of in de niet-geregelde gevallen (naar analogie) de wetsartikelen en voor de wèl geregelde gevallen bepaalde rechtsgevolgen in een concreet geval toepassing vinden waarmee het kan worden ingepast in het stelsel van de wet. Daarmee treedt de rechter niet op als wetsvertolker maar als beslisser ‘naar billijkheid’, nu hij het geval door analogische wetstoepassing, volgend het arrest Quint/Te Poel, onderbrengt bij de wèl door de wetgever voorziene gevallen.[92]

Hieronder zal nader worden ingegaan op de billijkheidsrechtspraak van de Hoge Raad van vóór en na 1992. Omdat, mede onder invloed van het EVRM, volgens deze rechtspraak de rechter zijn rechtsvormende taak vaker blijkt uit te oefenen in het formele privaatrecht dan het burgerlijk recht, worden eerst de ontwikkelingen in het burgerlijk procesrecht besproken.

5. Rechtsverwezenlijking: deformalisering vanuit de dienende functie van procesrecht
Bij voorbereiding van het nieuwe BW had de wetgever ervoor gekozen om de herziening van het burgerlijk procesrecht die na de voorstellen van de staatscommissie-Gratama stil lag, niet te behandelen samen met de herziening van het burgerlijk recht. Hoewel de herziening van het procesrecht uitbleef, mocht de rechter voor beslechting van geschillen volgens de regering[93] niet uit het oog verliezen dat het proces strekt tot rechtsverwezenlijking in concrete gevallen zodat bij toepassing van wetgeving de dienende taak van procesrecht in het oog moest worden gehouden; het procesrecht moet de gelegenheid bieden burgerlijk recht tot gelding te maken.[94]

De rechtspraak van de Hoge Raad laat duidelijk zien dat hij hiermee heeft rekening gehouden. De rechtsvindingsmethode van een redelijke wetstoepassing gebruikt het hoogst rechtscollege in uiteenlopende vraagstukken van burgerlijk procesrecht ten dienste van het materiële recht, zoals in het aansprakelijkheidsrecht,[95] huurrecht[96] en arbeidsrecht.[97] Deze rechtspraak hield oog voor alle belangen van de rechtspraktijk,[98] waarbij redelijke wetstoepassing verenigbaar diende te zijn ‘met het stelsel van de wet’ en bovendien behoorde te beantwoorden ‘aan de eisen van een goede procesorde’[99] of ‘aan de eisen van een behoorlijke rechtspleging’.[100] De jurisprudentie leert dat elke rechtsbeslissing ten behoeve van rechtszekerheid volgens de wet voorspelbaar moet zijn en de rechter leemten in de wet op grond van de billijkheid alleen mag aanvullen met ongeschreven recht dat in het stelsel van de wet past en aansluit bij de in de wet geregelde gevallen. Hierbij kunnen aard en strekking van de rechtsgevolgen een rol spelen.[101]

Waar de praktische toepasselijkheid van door de rechter ‘gevormd’ recht besloten ligt in de redelijke wetstoepassing ging de Hoge Raad de hanteerbaarheid van procesrecht bewaken.[102] Hanteerbaarheid van het recht is volgens deze rechtspraak niet beperkt tot de vraag of criteria het positieve recht al dan niet gemakkelijk(er) hanteerbaar houden, maar ziet ook op de vraag of een criterium en een daarmee gemaakt onderscheid in de praktijk goed te hanteren zijn[103] dan wel of een ruime wetsuitleg die strookt met de strekking van (het systeem van)[104] de wet wenselijk is met het oog op hanteerbaarheid van de wet[105] en ‘een zo eenvoudig mogelijke’[106] en eenduidige[107] toepassing daarvan in de rechtspraktijk. Rechterlijke rechtsvorming met oog voor de hanteerbaarheid van het recht wordt al of niet samen met een redelijke wetstoepassing getoetst aan de, in het arrest Quint/Te Poel benadrukte, legaliteitseis.[108] Zo blijft rechtspraak binnen de wet.[109] Het rechtszekerheidsargument is voorspelbaarheid van rechtsbeslissingen.[110]

In zijn rechtspraak is de Hoge Raad vanaf het midden van de twintigste eeuw op deze wijze regulerend gaan optreden in het burgerlijk procesrecht. Naast zijn taken als centrale rechter om rechtseenheid te bewaken en leiding te geven aan rechtsontwikkeling, is de Hoge Raad het toezicht op de behoorlijke procesvoering en kwaliteit van rechtspraak zich gaan aantrekken.[111] De deformaliseringsarresten over burgerlijke rechtspleging tonen een accentverschuiving naar Wiarda’s derde type waar de rechter (volgens de billijkheid) procesbeleid is gaan bepalen.[112] Deze jurisprudentie strekt ertoe om de hindernissen van ‘onnodig formalisme’[113] te slechten en de, aan de verwezenlijking van burgerlijk recht, dienende functie van (vorm)voorschriften te handhaven. Voorkomen moet worden dat gedingen op grond van fouten en verzuimen in de procesvoering niet aan een materiële beslissing van de rechter toekomen. Het is immers de functie van het procesrecht het materieel privaatrecht hanteerbaar te houden door een minder formalistische uitleg en toepassing van de regels.[114] De ontwikkeling naar de vrijere uitleg en toepassing van formeel privaatrecht (ten behoeve van efficiënte en effectieve berechting van de rechtsbetrekking in geschil) duidt men aan als de ‘deformalisering’ van het procesrecht.[115] Volgens deze deformaliseringsjurisprudentie is het niet meer uitsluitend de wetgeving, maar de rechter die op grond van de door de wetgever voorgeschreven procesregels, formaliteiten en termijnen bepaalt welke rechtsgevolgen in de omstandigheden van het concrete geval aan de verzuimen en overtredingen worden toegekend.[116] Illustratief is het baanbrekende[117] arrest van 16 april 1971, NJ 1971/304 (Van Benten/Van Dijk) over het herstel van dagvaarding tegen een dag waarop de rechter geen zitting houdt. Sinds deze deformaliseringsuitspraak toetst de rechter bij toepassing van procesregels steeds eerst of ‘het belang dat de geschonden norm beoogt te beschermen’ wordt aangetast.[118] Door de aanvulling van leemten in de wet met rechtersrecht kan de deformalisering worden gezien als een voortdurende ‘modernisering’ van procesrecht welke rechtsverfijning bijdraagt tot een bijdetijds en meer evenwichtig stelsel.[119]

In zijn rechtspraak houdt de Hoge Raad, naast de aan wetgeving sinds 1838 ten grondslag gelegde rechtsbeginselen,[120] op grond van artikelen 93 en 94 Grondwet rekening met de uit supranationale regelgeving voortvloeiende beginselen van behoorlijke rechtspleging.[121] Onder een toenemende invloed van deze in de nationale rechtsorde doorwerkende bepalingen uit de mensenrechtenverdragen en supranationale regelgeving waaronder het Unierecht houdt de Hoge Raad toezicht op de behoorlijke (effectieve en efficiënte) procesvoering ten dienste van verwezenlijking van het burgerlijk recht.[122] Aldus hebben de artikelen 6 en 13 EVRM en de rechtspraak van het EHRM bijgedragen aan de deformaliseringtendens in het procesrecht. Doordat het EVRM van toepassing is op de (interne) rechtsorde binnen de Europese Unie, zijn de in artikelen 6 en 13 EVRM gewaarborgde rechten en de door het Hof van Justitie geëerbiedigde rechtspraak van het EHRM bepalend voor de wijze waarop lidstaten en hun rechters rechtspleging in procedures over Unierecht effectief en efficiënt moeten inrichten.[123] Rechtsverwezenlijking (doel) met nationaal procesrecht (middel) is ook hier de leidraad voor de rechter bij uitoefening van de rechtsprekende bevoegdheid als bedoeld in artikel 11 Wet AB. In niet-geregelde gevallen kan de rechter op grond van de billijkheid niet meer alleen met inachtneming van doel en strekking van de nationale wetgeving tot redelijke wetstoepassing met oog voor hanteerbaarheid van het recht komen. Hij moet, ook ambtshalve (art. 25 Rv),[124] via verdrags- en richtlijnconforme wetstoepassing acht slaan op supranationale regelgeving.[125]

6. Verwezenlijking burgerlijk recht: grenzen rechtsvorming bij te rechtspolitieke keuzes 

Oplossing van materieelrechtelijke leemten in de wet liggen eerder buiten de rechtsprekende bevoegdheid van de rechter als bedoeld in artikel 11 Wet AB; het voorzien in een rechtstekort is hier voorbehouden aan de wetgever. Zo ging het de Hoge Raad te ver lacunes in personen- en familierecht op te vullen met buitenwettelijke oplossingen, zoals niet-geregelde mogelijk-heden tot het wijzigen in de geboorteaktes van het geslacht in geval van transsexualiteit,[126] het door ouders laten kiezen van de achternaam van hun kind,[127] het ontkennen van juridisch vaderschap door de moeder[128] of erkennen van het kind buiten de verwekker om (waardoor familierechtelijke en erfrechtelijke achterstelling bij de wettige en erkend onwettige kinderen werd opgeheven).[129] In dergelijke zaken werden de inleidende verzoeken afgewezen wegens het ontbreken van een wettelijke basis en lag het volgens de Hoge Raad buiten de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter om daarin alsnog te voorzien.[130] Hieraan deed niet af dat geldende wetgeving en bestaand rechtstekort onverenigbaar zou kunnen zijn met artikel 8 (familie- en gezinsleven) en de artikelen 14 EVRM en 26 IVBPR (discriminatieverbod).

Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad dient de rechter in deze voor het burgerlijk recht niet door de wet(gever) voorziene gevallen zich terughoudend op te stellen als de daarvoor gewenste oplossingen niet zijn te geven op grond van een (vrijere) wetsuitleg, zij niet passen in het bestaande stelsel van de wet waardoor ook niet kan worden aangesloten bij wèl daarin geregelde gevallen, en zij afhankelijk zijn van algemene overwegingen van overheidsbeleid of van rechtspolitieke aard.[131] In de gevallen waar de wetgever met het rechtstekort bekend was en op handen wetgeving ongelijkheid zou kunnen opheffen, bracht de terughoudendheid van de rechter – aldus de Hoge Raad – mee dat het wetgevingsproces en nog lopende discussies in de vakliteratuur en in het parlement niet mochten worden doorkruist[132] met een beslissing waarin werd geanticipeerd op die mogelijke wetswijziging.[133]

Zo wilde de Hoge Raad nog niet vooruitlopen en anticiperen op het in de Tweede Kamer aangenomen maar in de Eerste Kamer behandelde (maar tijdens de behandeling ingetrokken) wetsvoorstel tot de vergoeding van affectieschade.[134] Aan Vranken[135] kan worden toegegeven dat, zolang de wetgever stilzit en de mogelijkheid tot vergoeding van affectieschade niet aan zich trekt, de rechter met de tijd de ruimte krijgt zijn rechtsvormende taak uit te oefenen om, naar de heersende rechtsopvatting, de vergoeding van affectieschade te aanvaarden. Echter, deze oproep tot rechterlijke rechtsvorming lijkt inmiddels achterhaald omdat de regering de wetgevende handschoen weer heeft opgepakt; hangende dit wetsvoorstel[136] zal de ruimte voor rechterlijke rechtsvorming in dit leerstuk van aansprakelijkheidsrecht de komende tijd beperkt zijn. Mocht de parlementaire behandeling van dit wetsvoorstel te lang op zich laten wachten, kan de rechter doen wat de wetgever nalaat te regelen, zoals in het arrest Lindenbaum/Cohen, en kan de rechter door anticiperende wetsinterpretatie de mogelijkheid van de vergoeding van affectieschade onderbrengen in het wettelijke stelsel bij de daarin wel geregelde gevallen. Voor de anticiperende wetsinterpretatie kan de rechter dan gebruikmaken van de methode van redelijke wetstoepassing waarmee het niet-geregelde geval voor het bestaande recht ingelezen wordt in een geldende wettelijke regeling (zoals de Hoge Raad had gedaan in aanloop naar de uiteindelijke inwerkingtreding van het nieuw BW in 1992).[137] Anticiperende wetsinterpretatie wordt volgens de Hoge Raad echter niet mogelijk geacht waar nieuw wettenrecht stelselmatig of fundamenteel afwijkt van een bestaande wettelijke regeling, en het beginsel van rechtszekerheid aan anticipatie op de nieuwe wetgeving in de weg staat.[138]

Binnen het stelsel van de wet en de wel geregelde gevallen ziet de Hoge Raad in kwesties van burgerlijk recht waar de wetgever niet-geregelde gevallen zich niet aantrekt, volgens de demarcatieleer wel ruimte en mogelijkheden voor de rechter om zijn rechtsvormende taak uit te oefenen. Zo heeft de Hoge Raad in zijn richtinggevende arrest Boon-Van Loon uit 1981[139] bij uitblijvend ingrijpen van de wetgever de mogelijkheid tot verrekening tussen voormalige echtelieden van pensioenrechten bij de verdeling van een algehele gemeenschap van goederen aanvaard en uitgewerkt met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid welke de tussen hen bestaande rechtsverhouding beheersen. Omdat de Hoge Raad terugkwam van een in de literatuur bekritiseerde uitspraak uit 1959 en huwelijken nadien de mogelijkheid van pensioenverrekening niet zouden hebben kunnen verwachten, heeft de Hoge Raad bij wijze van rechterlijk overgangsrecht (‘prospective overruling’) uitgemaakt dat de rechtszekerheid bij oude huwelijken in de weg stond aan de toepasselijkheid van die verrekenmogelijkheid.[140]

Ook in het arbeidsrecht heeft de Hoge Raad in gevallen van werkgeversaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 7:658 (7A:1638x oud) BW lange tijd zijn rechtsvormende taak uitgeoefend. Na de invoering van het NBW heeft de Hoge Raad de mogelijkheid aanvaard dat naast de toepassing bij bedrijfsongevallen die niet door artikel 7:658 (7A:1638x oud) zijn bestreken, de werkgever op grond van de in artikel 7:611 BW als ‘goed werkgeverschap’ omschreven (redelijkheid en) billijkheid aansprakelijk kan zijn voor bedrijfsongevallen die wel binnen het bereik van artikel 7:658 vallen en waar de eisen van goed werkgeverschap meebrengen dat de werkgever moet zorgdragen voor een behoorlijke verzekering ten behoeve van de werknemer ingeval hij bij uitoefening van zijn werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer (i) als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raakt bij een verkeersongeval, (ii) als fietser of voetganger schade lijdt door een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken of (iii) als fietser schade lijdt bij een eenzijdig fietsongeval.[141] In de bekende arbeidszaken over de uitgegleden postbode (TNT/Weijenberg) en de gemolesteerde TBS-kliniekmedewerker (Rooyse Wissel/Hagens)[142] bracht de Hoge Raad eind 2011 aan de functie van redelijkheid en billijkheid als een aanvullende rechtsbron een halt toe met een beroep op ‘rechtszekerheid en hanteerbaarheid van het recht’.[143] Deze eisen brachten volgens de Hoge Raad mee dat bij de huidige stand van de wetgeving het tot de in de rechtspraak aanvaarde niet-geregelde gevallen beperkt diende te blijven, omdat

‘(…) het hier gaat om een uitzondering op de in artikel 7:658 BW neergelegde regel dat de werkgever slechts voor arbeidsongevallen aansprakelijk is indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht ter voorkoming van ongevallen, welke uitzondering niet tot een te ver gaande aantasting van die regel mag leiden. Op zichzelf bestaan goede argumenten om werknemers een verdergaande, algemene bescherming tegen het risico van ongevallen in verband met hun werkzaamheden te bieden dan art. 7:658 thans biedt, maar het ligt op de weg van de wetgever om een regeling daarvoor te maken; een dergelijke algemene regeling gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten.’

De Hoge Raad is, gelet op de stand van de rechtsontwikkeling, kennelijk van oordeel dat het aanvaarden van nog meer en andere gevallen dan de in de billijkheidsrechtspraak afgebakende categorie van gevallen een meer gedetailleerde regeling en inhoudelijke afweging zou vergen, waarvan de uitwerking bij uitstek onder de rechtsvormende taak van de wetgever valt en tot het primaat van de wet wordt gerekend, zoals in de vervallen Ongevallenwet 1901 en 1921.[144] Na afgrenzing van zijn rechtsvormende taak toonde de Hoge Raad bij de beoordeling van het incidenteel cassatiemiddel in De Rooyse Wissel zich begripvol voor kritiek dat de afbakening onrechtvaardig zou kunnen worden geacht in niet onder artikel 7:611 BW aanvaarde gevallen. De Hoge Raad motiveerde deze afgrenzing met kennelijke verwijzing naar zijn demarcatieleer dat de rechter met oog voor de staatsrechtelijke verhoudingen zich terughoudend opstelt waar rechtsvorming rechtspolitieke keuzes vraagt waarvan de gevolgen niet direct zijn te overzien:

‘5.4 (…) Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat het aan Hagens overkomen arbeidsongeval niet is voorgevallen op een plaats waar De Rooyse Wissel als werkgever slechts beperkte zeggenschap en invloed heeft, doch integendeel op de arbeidsplaats zelf. In die situatie zou aanvaarding van een uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever het wettelijk stelsel van werkgeversaansprakelijkheid, dat is gebaseerd op (tekortschieten in) een zorgplicht schade te voorkomen, te vergaand aantasten. Bovendien zou zulks een grote mate van rechtsonzekerheid in het leven roepen, omdat geen duidelijke grens getrokken kan worden met (andere) arbeidsongevallen waarvoor geen verzekeringsverplichting van de werkgever zou gelden.’

Volgens de Hoge Raad paste niet in het stelsel van de wet, voor structureel gevaarlijk werk, op grond van artikel 7:611 BW een aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap aan te nemen omdat dit ‘een vorm van risicoaansprakelijkheid (…) die niet verenigbaar is met de wettelijke regeling’ in het leven zou roepen. De Hoge Raad bood de medewerker van de private tbs-kliniek wel de helpende hand door (kennelijk) aansluitend bij de regelgeving in overheidsklinieken[145] onder artikel 7:658 BW voor werkgevers zoals de Rooyse Wissel hoge eisen te stellen aan de stelplicht voor het verweer dat aan het hoge veiligheidsniveau van werkomstandigheden in de kliniek was voldaan om bedrijfsongevallen als deze te voorkomen. Hier oordeelde de Hoge Raad niet als beslisser naar billijkheid maar als wetstoepasser en als wetsvertolker waarmee zijn rechtspraak terugkeerde naar Wiarda’s eerste twee type van rechtsvinding. In werkgeversaansprakelijkheidszaken is de billijkheid (goed werkgeverschap) als aanvullende rechtsbron weer uitzondering op de hoofdregel van artikel 7:658 BW.

Met zijn november-arresten beoogde de Hoge Raad kennelijk de bestaande rechtsonzekerheid te herstellen, waardoor rechterlijke uitspraken over artikel 7:658 BW voorspelbaarder zijn.[146] De rechtspraak is nu terug bij af. Zoals in HR 17 november 1989, NJ 1990/572 vóór invoering van het NBW al was beslist, is buiten artikel 7:658 BW ‘er geen plaats voor een op ‘gebruik en billijkheid’ dan wel op goed werkgeverschap in het algemeen rustende verplichting om aan een werknemer die als gevolg van een hem in de uitoefening van zijn dienstbetrekking overkomen ongeval schade lijdt, een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen’. Het is niet aan de rechter op grond van de billijkheid deze buitenwettelijke schadevergoedingsactie te aanvaarden; daarmee zou de rechter in strijd met artikelen 11 en 12 Wet AB achteraf een verbintenis ‘scheppen’ die er ‘volgens de wet’ niet was. Dit nieuw gevormd rechtersrecht zou, in de kern, in afwijking van artikel 7:658 BW neerkomen op een risicoaansprakelijkheid voor werkgevers (i.p.v. schuldaansprakelijkheid), welke ruime aansprakelijkheidsvorm naar het oordeel van het Hof van Justitie niet wordt voorgeschreven door de Kaderrichtlijn 89/391/EG betreffende de veiligheid en gezondheid van werknemers.[147] Rechterlijke rechtsvorming zou hier de rechtsvormende verplichtingen van de wetgever te boven gaan. Daarmee zou dan ook de Hoge Raad de grenzen van de rechtsvormende taak (als beslisser naar billijkheid) te buiten zijn gegaan; hij was in zoverre als wetgever-plaatsvervanger – in de woorden van Hartlief – uit ‘gespeeld’.

7. Slotbeschouwingen

In deze bijdrage is onderzocht of de rechter bij gebreke van een wettelijke regeling volgens de wet gelegitimeerd is om niettemin recht te spreken en met toepassing van ongeschreven recht de zaak te beslissen. Zoals Hammerstein aanvoerde, biedt artikel 81 (101a oud) RO niet een overtuigende grondslag. Anders dan Kortmann en anderen betogen[148] biedt artikel 11 Wet AB gezien de wetsgeschiedenis de wettelijke basis voor de rechtsprekende bevoegdheid van de rechter om bij leemten in de wet volgens de billijkheid het ongeschreven recht te vinden en in het niet door de wet(gever) voorziene geval toe te passen. Daarvoor dient de civiele rechter voor het vaststellen van hetgeen de ‘redelijkheid en billijkheid’ in het hem voorgelegde geval eisen, dan wel steeds op grond van de in artikel 3:12 BW voorgeschreven billijkheidsfactoren als gezichtspunten voor zijn rechtsoordeel acht te slaan op de toepasselijke rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en de maatschappelijke en individuele belangen die in het voorliggend geval betrokken zijn. Daarvan uitgaande zal naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad sinds zijn standaardarrest Quint/Te Poel het op het ongeschreven recht gegrond billijkheidsoordeel van de rechter dienen te passen binnen het stelsel van de wet en aansluiten bij wel daarin geregelde gevallen, waardoor de uitspraak van de rechter volgens de billijkheid voldoet aan het in artikel 11 Wet AB neergelegd legaliteitsvereiste, en de rechter niet oordeelt in strijd met het verbod van artikel 12, kort gezegd, dat hij voor eigen ‘wetgever’ speelt.[149] Nieuwenhuis werpt Hesselink en anderen daarom terecht tegen dat billijkheid geen schaamlap is om het tekort aan democratische legitimatie voor rechterlijke rechtsvorming te verhullen; rechtsvorming naar billijkheid volgens artikel 3:12 BW is ‘een vorm van evenwichtskunst’.[150]

Zoals Hartkamp in 1992 al had benadrukt[151] mag de rechter binnen de getrokken grenzen ‘het voorlopig resultaat van de – aan de hand van de meer rechtstechnische uitlegmethoden (…) – gevonden uitleg toetsen aan en zonodig aanpassen op grond van de door art. 3:12 geëiste belangenafweging.’ Beoordeling van de billijkheidsrechtspraak van de Hoge Raad van vóór en na 1992 bevestigt de indruk van Hartkamp dat deze rechtsvindingsmethode van Wiarda’s derde type (beslisser naar billijkheid) verscholen gaat achter de term redelijke wetstoepassing. Gebruik van deze methode lag in 1992, gelet op de demarcatieleer van de Hoge Raad, minder in de rede omdat – in de woorden van Hartkamp – ‘een nieuwe wet geacht mag worden beter bij de behoeften van de samenleving aan te sluiten’. Afwijking van bepalingen van dwingend recht in de nieuwe wet op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid impliceert, anders dan Vranken in 1995 aannam,[152] niet – zonder meer – ‘een op het concrete geval toegespitste beoordeling van de innerlijke waarde en billijkheid van de wet, die art. 11 Wet AB juist beoogde te verbieden’. Waar de wetgever niet heeft voorzien dat toepassing van dwingend recht in aan de rechter voorgelegde gevallen tot maatschappelijk onaanvaardbare (onbillijke) resultaten leidt, treedt hij niet in een beoordeling van ‘de innerlijke waarde en billijkheid van de wet’, maar neemt de rechter het tekort aan rechtsbescherming weg door op grond van de billijkheid de leemte in de wet aan te vullen. Anders dan de Zwitserse wetgever in artikel 1 ZGB 1907 in niet-geregelde gevallen bepaalt, geldt op grond van artikel 11 Wet AB en daarop gevormde rechtspraak van de Hoge Raad niet dat de burgerlijke rechter mag beslissen naar de regel die hij als wetgever zou opstellen (‘die es als Gesetzgeber aufstellen würde’).[153] De rechter behoort met Wiarda’s gevalsvergelijking binnen het stelsel van de wet en niet buiten of naast de wet die ongeschreven regel te ‘vinden’ rekening houdend met en weging van de in artikel 3:12 BW bedoelde objectieve factoren wat juist beoogt te voorkomen dat de rechter voor de niet-geregelde gevallen zelf ‘nieuw’ recht gaat ‘vormen’ of ‘scheppen’. Rechtszekerheid en de daarmee gediende voorspelbaarheid van rechtsoordelen van de rechter bepaalt hier, als meest fundamenteel beginsel, de buitengrens van billijkheidsrecht. Binnen de door het stelsel van de wet en wel geregelde gevallen getrokken grenzen bepalen beginselen van rechtvaardigheid (rechtsgelijkheid, subsidiariteit en proportionaliteit) en doelmatigheid (effectiviteit) de wijze waarop en mate waarin wettenrecht in niet-geregelde gevallen volgens de billijkheid toepassing vindt; het moet gaan om ‘redelijke’ wetstoepassing met voortdurend oog voor een praktische toepasbaarheid en ‘hanteerbaarheid van het recht’.

In zoverre stelt de rechter wel door hem bepaald billijkheidsrecht vast na toetsing van gelijke (kwaliteits)eisen als die de wetgever toetst vóór de inwerkingtreding van wet- en regelgeving: het volgens de billijkheid toe te passen wettenrecht dient in overeenstemming te zijn met recht van hogere orde om niet onrechtmatig te zijn (art. 93 en 94 Gw), moet tot de verwerkelijking van rechtsbeginselen (bescherming van kwetsbare belangen[154] en rechtszekerheid) strekken, doeltreffend, doelmatig en proportioneel zijn maar tegelijk uitvoerbaar en handhaafbaar.[155]
Zo beschouwd verschilt rechterlijke rechtsvorming niet van rechtsvorming door de wetgever.

Zoals Meijers begin vorige eeuw betoogde,[156] vindt rechtsvorming door de rechter zijn grens waar de wettekst zelf een beletsel vormt of waar de vaststelling van ‘nieuw’ recht zich begeeft op het gebied van het overheidsbeleid en keuzes van rechtspolitieke aard vraagt wat de rechter beter aan (de zorgvuldige en democratische besluitvorming van) de wetgever kan overlaten. Gaat het bepalen wat rechtens heeft te gelden de rechtsvormende taak van de rechter te buiten en moet hij vanuit zijn traditionele plaats in het staatsbestel de rechtsvorming aan de wetgever overlaten, dan kan de rechter niet anders dan dienovereenkomstig in de zaak te oordelen. Daarmee geeft hij naar de stand van het recht voorrang aan het primaat van de wet(gever) en doet de rechter in de ‘trias politica’ wat naar billijkheid binnen zijn rechtsprekende macht ligt. Als de wetgever niet ingrijpt of het overlaat aan de rechter om het wettenrecht naar de eisen in de praktijk verder te ‘vormen’, dan kan en mag de overheidsrechter – en de Hoge Raad bij de uitoefening van zijn controlerende taak als de hoogste instantie binnen de rechterlijke kolom –wettenrecht nader vormgeven en als wetstoepasser, wetsvertolker of beslisser naar billijkheid zijn rechtsvormende taak uitoefenen om recht te spreken binnen (het stelsel van) de wet.[157] Hier kunnen lagere rechters en de Hoge Raad het wettenrecht uitwerken en verfijnen zodanig dat geldende wetgeving haar gewenste praktische bruikbaarheid behoudt en toepassing ervan ook in niet-geregelde gevallen tot de maatschappelijk meest aanvaardbaar ‘billijke’ uitkomst zal leiden in geschillen die aan de rechter ter beslissing worden voorgelegd. Ook dan dient de rechter krachtens artikel 11 Wet AB steeds volgens de wet recht te spreken. Gezien de vaste rechtspraak van de Hoge Raad sinds het arrest Quint/Te Poel en zijn daarin bevestigde demarcatieleer is de Wet AB niet, zoals Jansen in 2008 concludeerde,[158] ‘achterhaald door ‘moderne’ ontwikkelingen en inzichten’ en geen ‘artefact’ in de wetgeving. Ook is het lot van artikelen 11, 12 en 13 niet, zoals Vranken in 1995 schreef,[159] door de tijd ‘opzijgezet’. De in die algemene bepalingen neergelegde opvatting over de rechtsvormende taak van de wetgever en de rechter is nog springlevend, en biedt nog steeds de wettelijke grondslag voor de overheidsrechter om het wettenrecht aan te vullen waar de wetgever zwijgt en de rechter desalniettemin dient recht te spreken, door de zaak naar billijkheid te beslissen.

[1] Zie o.m. C.A. Streefkerk, ‘De prejudiciële procedure bij de Hoge Raad. Een voorlopige balans’, Trema 2015, p. 248-255; I. Giesen & A.M. Overheul, ‘Rechtsvorming door prejudiciële vragen aan de Hoge Raad: een tussenstand’, AA 2015, p. 825-834 en A.J.S. Lokin, ‘De prejudiciële procedure in kort bestek’, TvPP 2015, p. 95-99.

[2] C.A.J.M. Kortmann, Staatsrecht en raison d’Etat (afscheidscollege Nijmegen), Deventer: Kluwer 2009, p. 11-12. Zie eerder ‘De rechtsvormende taak van de Hoge Raad’, Trema 2005, p. 250 waartegenover A. Hammerstein, ‘Rechtsvorming door de rechter is onvermijdelijk’, AA 2009, p. 672-676 en P.C. Kop, ‘Rechtsvorming door de burgerlijke rechter?’, NJB 2011/796.

[3] Wetten van 14 juni 1822 (Stb. 10) en 15 mei 1829 (Stb. 28).

[4] Sinds 2002 bepaalt art. 26 Rv voor civiele procedures dat de rechter niet mag weigeren te beslissen.

[5] G.J. Wiarda, ‘Drie typen van rechtsvinding’ in: Een Bundel Gedachten (Jubileum-uitgave 1 Mei 1838-1 Mei 1963 N.V. Uitgevers-maatschappij), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1963, p. 131-176. Zie voor deze lezing uit 1962 ook de tekst van de door T. Koopmans bewerkte druk van G.J. Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999.

[6] Wiarda 1963, p. 132-135; Wiarda 1999, p. 13-15.

[7] Wiarda 1963, p. 132; Wiarda 1999, p. 14.

[8] Wiarda 1963, p. 143-152; Wiarda 1999, p. 19-29 en 71-76.

[9] Zie Parl. Gesch. BW, Algemeen deel, p. 101. Zie over deze verschuiving van wetsinterpretatie naar rechtsvinding A. Pitlo, Evolutie in het privaatrecht, Groningen: H.D. Tjeenk Willink 1969, hoofdstuk VIII. Zie ook H.C.F. Schoordijk, Realistische en pragmatische rechtsvinding. Taak en taakopvatting van de rechter in de westerse wereld, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2014, p. 149-168 met verdere gegevens.

[10] Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/31.

[11] MvT, Ontwerp 1920 der Staatscommissie voor de herziening van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, ingesteld bij Koninklijk Besluit van 4 november 1911, nr. 4, p. 222-226 i.h.b. 223. Art. 371 Ontwerp-1920 luidde (art. 99 Nieuw-RO): ‘Beroep in cassatie kan alleen zijn gegrond op schending van het recht. Het recht wordt geacht te zijn geschonden, indien de rechter op de vastgestelde feiten den daarvoor geldende rechtsregel niet of niet juist heeft toegepast.’

[12] Zie ook de wetgever van 1992: MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. Bk 3, p. 1022 onder 5; Eindverslag I, Parl. Gesch. Bk 6, p. 32. Zie hierover nader Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/32-34.

[13] Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/36 en 292.

[14] Hammerstein 2009, p. 674. Zie hierover ook W.D.H. Asser, ‘Over rechtsvorming door de Hoge Raad’, AA 2005, p. 223, Kop 2011, par. ‘Kanttekeningen’ en G. Boogaard & J. Uzman, ‘Tussen Montesquieu en Judge Dredd. Over rechter, politiek en rechtsvorming’, AA 2015, p. 64.

[15] Vgl. Kop 2011, par. ‘Kanttekeningen’.

[16] Zie o.m. Wiarda 1963, p. 143, 163 en 169; Wiarda 1999, p. 13-18.

[17] Charles-Louis de Secondat Montesquieu (Baron de la Brède et de), De l’Esprit des loix, Genève : Chez Barillot&fils 1750.

[18] Zie Favard de Langlade, Code Napoléon, Tome Septième, Paris: Firmin Didot 1808, nr. 112, p. 179 (exposé des motifs); Conférence du Code Civil, Tome Premier, Paris: Firmin Didot 1805, p. xvii (discours préliminaire) en Code Napoléon, Tome Neuvième, Paris: Firmin Didot 1810, nr. 1, p. 4 e.v. (exposé des motifs). Zie nader Kop 2011, par. ‘Historische achtergrond’.

[19] Langlade 1805, p. xxviii-xxix ; Langlade 1810, p. 4-5.

[20] Langlade 1805, p. xvii en xxviii-xxix.

[21] Langlade 1805, p. xx-xxi. Zie ook art. 3 van titel i in Livre préliminaire.

[22] Langlade 1805, p. xx-xxi en xxvi-xxvii; Langlade 1810, p. 11-12. Zie ook Code Napoléon, Tome Deuxième, Paris: Firmin Didot 1808, nr. 1, p. 16 e.v. (exposé des motifs).

[23] Langlade 1805, p. xxvi-xxvii.

[24] Langlade 1805, p. xxv en Langlade II (1808), p. 16-19.

[25] Langlade 1805, p. xxvii.

[26] Langlade 1805, p. xxi e.v. i.h.b. xxv e.v.

[27] Langlade 1805, p. 28-30.

[28] Langlade 1805, p. xxxi; Langlade 1810, p. 230.

[29] Langlade 1805, p. xxv; Langlade 1810, p. 247-248.

[30] Langlade 1805, p. xxv en Langlade II (1808), p. 17.

[31] Langlade II (1808), p. 17: ‘ (…) l’équité n’est, dans le magistrat, que le coup-d’oeil d’une raison exercée par l’observation, et dirigée par l’experience. Mais tout cela n’est relatif qu’à l’équité morale, et non à cette équité judiciaire dont les jurisconsultes romains se sont occupés, et qui peut être définie un retour à la loi naturelle, dans le silence, l’obscurité ou l’insuffisance des lois positives. C’est cette équité qui est la vrai supplément de la législation, et sans laquelle le ministère du juge, dans le plus grande nombre des cas, deviendrait impossible.’

[32] Langlade 1810, p. 20.

[33] Art. 6 Ontwerp-Cc is, summier gewijzigd, opgenomen als art. 4 Cc (1804).

[34] Langlade 1810, p. 248; Langlade II (1808), p. 16-19.

[35] Langlade 1805, p. 27-29 (Portalis).

[36] Langlade II (1808), p. 16-17.

[37] Langlade 1805, p. 27: ‘Le juge civil est le ministre de la loi, quand la loi a parlé; il est l’arbitre des différends, quand elle se tait’.

[38] Bijv. Joannes van der Linden, Rechtsgeleerd, Practicaal en Koopmans Handboek, Amsterdam: Johannes Allart 1806, art. I.I.VI.3 en Ontwerp Burgerlijk Wetboek 1807/1808 (heruitgave door J.Th. de Smidt), Amsterdam: Graphic 1967, Inl. art. 35: ‘Wanneer eenig geval voorkomt, het welk bij het Wetboek niet beslist is, noch door de toepassing van de regelen eener goede uitlegkunde, daar uit beslist kan worden, moet in de beslissing van het zelve gevolgd worden, het geen met de billijkheid en den aard (analogie) van het vastgesteld burgerlijk Regt in gelijksoortige gevallen zal bevonden worden meest overeenkomstig te zijn.’ Deze bepaling werd in het Ontwerp-Kemper (1820) gesplitst in art. 58-59 en art. 71-73. Zie nader Kop 2011, par. ‘Historische achtergrond’ en dezelfde, ‘The duty of judges in Holland and West Friesland to pass judgements solely according to the content of the laws’, in: J.G.B. Pikkemaat ed., The Old Library of the Supreme Court of the Netherlands, Hilversum: Verloren Publishers 2008, p. 69-83 met verdere gegevens.

[39] Zie o.m. J.H.A. Lokin, ‘De receptie van de Code civil in de Noordelijke Nederlanden’, GOM 2004, p. 1-15 i.h.b. 11-13.

[40] Ontleend aan J.G. Locré, Esprit du Code Napoléon, Tome Premier, Paris 1804, p. 2 en 5-7.

[41] Zie J.D. Meijer, ‘Proeve over eenige belangrijke onderwerpen uit de wetenschap der wetgeving’, in: Briefwisseling over de Nederlandsche wetgeving (J.D. Meijer, H.W. Tydeman e.a.), Leiden: H.W. Hazenberg 1819, p. 154-186 en De la codification en général et de celle de l' Angleterre en particulier, Amsterdam: Diedrichs frères 1830, p. 193-195 en 204-205. Zie nader J. de Bosch Kemper, Gedachten over de beoefening en toepassing der aanstaande Nederlandsche wetgeving, voornamelijk in betrekking tot de tegenwoordige Fransche regtsgeleerdheid, Amsterdam: Ten Brink en De Vries 1838, p. 2-9, 32 en 60-65; Kop 2011, par. ‘Historische achtergrond’ en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/12 en 103.

[42] De Bosch Kemper 1838, p. 32-34 en 72-91.

[43] Art. 46 Ontwerp-Kemper: ‘De regter is verpligt uitspraak te doen overeenkomstig de wet. De beoordeeling der wet zelve ligt buiten de grenzen zijner magt’.

[44] Artt. 46-73 over ‘uitlegging der wetten’ en ‘strijden en zwijgen der wetten’. Zie over de rechtsgeschiedenis van de aanvullende functie van de (natuurlijke) billijkheid als rechtsbron m.n. Kop 2008, p. 69-83; W.J. Zwalve, ‘The Equity of the Law: Law and Equity since Justinian’, in: E. Koops & W.J. Zwalve (edd.), Law & Equity. Approaches in Roman Law and Common Law, Leiden: Brill/Nijhoff 2014, hoofdstuk 1, p. 33 e.v. Zie over de wordingsgeschiedenis van de Wet AB nader C.J.H. Jansen ‘Over de plaats en de functie van de Wet, houdende Algemeene Bepalingen der Wetgeving van het Koningrijk (1829)’, AA 2008, p. 22-29 i.h.b. 26 e.v. en C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, ‘Grenzen aan de rechtsvormende taak van de rechter in het privaatrecht en het arbeidsrecht’, ArA 2012, p. 3-21 met verdere gegevens.

[45] Wet op de ‘Zamenstelling der Regterlijke Magt en het Beleid der Justitie’ van 18 april 1827, Stb. 1827, 20 welke wet uiteindelijk op 1 oktober 1838 met de overige burgerlijke wetgeving in werking is getreden (Stb. 1838, 12).

[46] Joan van den Honert (Thz.), Handboek voor de burgerlijke regtsvordering in het Koningrijk der Nederlanden, Amsterdam: L. van der Vinne 1839, p. 105-106, 135-135 en 139 (minister van justitie Van Maanen). Zie hierover nader Kop 2011, par. ‘Historische achtergrond’ en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/10-15 met verdere gegevens.

[47] P. Scholten, ‘De Codificatie-gedachte vóór honderd jaar en thans’, in: Gedenkboek BW 1838-1938 (P. Scholten en E.M. Meijers red.),  Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1938, p. 5-6, 12-17 en 20-24.

[48] Zie nader Wiarda 1999, p. 34-43.

[49] Zie met verdere gegevens W.L.P.A. Molengraaff onder HR 31 januari 1919, NJ 1919, p. 161. Zie nader G.E. van Maanen, ‘De mythe rond het arrest Lindenbaum/Cohen (31 januari 1919)’, R&K 1983, p. 51-86 en Onrechtmatige daad: aspekten van de ontwikkeling en struktuur van een omstreden leerstuk (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1986, p. 146 e.v. i.h.b. 151-154 volgens wie het arrest gezien zijn eerdere rechtspraak uit 1912-1919 eigenlijk ook niet (meer) ‘vernieuwend’ kan worden genoemd. Zie ook A. Pitlo, De ontwikkeling van een gesloten naar een open systeem van verbintenissen in de rechtspraak van de Hoge Raad, 1973, Groningen: H.D. Tjeenk Willink 1973, nr. 7.

[50] Vgl. Schoordijk 2014, p. 164 e.v: ‘Het arrest is uiteindelijk sterk bepalend geweest voor onze visie op het recht, maar dit heeft wel een tijd geduurd. (…) het arrest gaf –naar later bleek- ruim baan voor een overall betamelijkheidsopvatting (…)’.

[51] Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/39-42 volgens wie het arrest ‘een omwenteling’ teweegbracht in ‘het civiele recht’. Zij zien de beslissing als de ‘belangrijkste, ooit door de Hoge Raad gegeven’.

[52] Vaste rechtspraak sinds HR 17 februari 1927, NJ 1927, 391.

[53] Vaste rechtspraak sinds HR 12 maart 1926, NJ 1926, p. 777 (Goudse bouwmeester).

[54] HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548 m.nt. DJV; AA 1958/59, p. 1711-1716 m.nt. JHB. Zie nader Kop, par. ‘Moderne tijden’.

[55] Zie hierover W.J. Zwalve, ‘boekbespreking van D.M.A. Gerdes, Derdenverrijking, Deventer 2005’, WPNR 2007 (6701) in en bij voetnoot 25 en 26.

[56] MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. Bk 3, p. 1019 e.v.

[57] E.M. Meijers, Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek. Toelichting, eerste gedeelte, ‘s-Gravenhage: Staatsdrukkerij- en uitgeverijbedrijf 1954, p. 27 (toelichting bij de inleidende titel; art. 5).

[58] Toelichting-Meijers 1954, p. 27 en 24: ‘Zwijgt de wet, dan zal de gewoonte het recht bepalen, en als ook een toepasselijke gewoonte ontbreekt, de billijkheid.’ Zie over Meijers’ rechterlijke taakopvatting volgens de toelichting op de Inleidende Titel nader A.S. Hartkamp, Wetsuitleg en rechtstoepassing na de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (oratie Utrecht), Deventer: Kluwer 1992, p. 21-25 met verdere gegevens.

[59] Zie o.m. D.J. Veegens in zijn noot onder HR 30 januari 1959, NJ 1959/548.

[60] Kennelijk kwam de HR tegemoet aan de voordien gewenste rechtszekerheid: zie o.m. G. de Grooth, Enige beschouwingen over de conflicten tussen rechtszekerheid en levend recht (oratie Leiden), Leiden: Universitaire pers 1947 en M.H. Bregstein, De betrekkelijke waarde der wet (rede Amsterdam), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1952. Zie ook D.J. Veegens, ‘Schending van het recht als cassatiegrond’, AA 1967, p. 91-102 i.h.b. 94; H.C.F. Schoordijk, ‘Hoe vat(te) de Burgerlijke kamer van de Hoge Raad zijn rechtsvormende taak op’, in: Baardman e.a. (red.), De Hoge Raad der Nederlanden, De plaats van de Hoge Raad in het huidige staatsbestel, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 30-31 en Wiarda 1999, p. 25-26.  

[61] Zie nader E.J.H. Schrage, Verbintenissen uit andere bron dan onrechtmatige daad of overeenkomst, Monografieën BW B-53, Deventer: Kluwer 2009, nrs. 91 e.v. i.h.b. 97 e.v. en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/457 e.v. 

[62] D.J. Veegens onder NJ 1959/548 (nr. 2). T. van der Linden, ‘Het legaliteitsbeginsel in de privaatrechtelijke rechtsvinding’, in: C.G. Breedveld-De Voogd e.a. (red.), Rechtsvinding in een meerlagige rechtsorde, Deventer: Kluwer 2013, p. 87-107 benadrukt met een beroep op art. 11 Wet AB terecht dat ook vanuit constitutioneel perspectief het legaliteitsbeginsel voor het privaatrecht de rechter bij rechtsvinding bindt aan het stelsel van de wet.

[63] A-G Loeff voorspelde al in zijn conclusie voor HR 30 januari 1959, NJ 1959/548 dat het arrest zou kunnen gaan gelden als ‘sluitstuk’ van de ontwikkeling in de jurisprudentie van de Hoge Raad over de aanvullende functie van de billijkheid.

[64] Parl. Gesch. Bk 6, p. 14.

[65] Parl. Gesch. Bk 6, p. 15.

[66] Wiarda 1963, p. 170 e.v. i.h.b. 173 en 174-175 (citaat). Zie ook Wiarda 1999, p. 25-26, 107 e.v. en 113 e.v. i.h.b. 114-115.

[67] Aldus Parl. Gesch. Inv. Bk 3, p. 1032, 1035 (‘factoren’; ‘belangrijke gegevens’) en 1036 (‘belangrijke gezichtspunten’). Zie over deze ‘richtlijnen, wegwijzers die kunnen worden gevolgd’ Wiarda 1999, p. 87-92 i.h.b. 90-91 verwijzend naar de ‘topica’ in de Griekse redeneerkunst. Zie hierover ook H.C.F. Schoordijk, ‘Typologeren en moduleren in de rechtsvinding; variaties op het thema overeenkomst’, in: Rechtsvinding (opstellen aangeboden aan prof. Dr. J.M. Pieters), Kluwer: Deventer 1970, p. 231-252 en C.E. Smith, Regels van rechtsvinding, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, par. 4.6.2 en 4.6.3.

[68] Par. Gesch. Inv. Bk 3, p. 1035 (‘factoren’; ‘belangrijke gegevens’). Volgens Smith 2005, p. 135 is de rechter hier niet vrij, omdat hij naar de leest van art. 3:12 BW moet oordelen ‘naar billijkheid’.

[69] Par. Gesch. Inv. Bk 3, p. 1035.

[70] Parl. Gesch. Bk 6, p. 31. Zie over de vrijheid van de rechter bij toepassing van het NBW nader Hartkamp 1992, p. 21-31.

[71] Parl. Gesch. Inv. Bk 3, p. 1036.

[72] Parl. Gesch. Bk 6, p. 15; HR 16 mei 1986, NJ 1987/251 rov. 6.1 (Landbouwvliegers) en HR 14 april 1989, NJ 1989/469 (Harmonisatiewet), zoals aangevuld in HR 19 december 2014, NJ 2015/344 (natura-polis): de rechter mag de afweging van de wetgever niet toetsen aan algemene rechtsbeginselen of ander ongeschreven recht, ook als toetsing plaatsvindt in de sleutel van de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding bij overeenkomst e.d. beheersen (art. 6:2 en 248 BW), behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever en aanleiding geven tot een andere uitkomst dan waartoe strikte toepassing van de wet leidt. Zie bijv. de afwijking van een verdeling bij helfte (art. 1:100 BW) in uitzonderlijke omstandigheden de rechtspraak sinds HR 7 december 1990, NJ 1991/593 waarover Asser-Vranken 1995/89.

[73] Zie voor het eerst HR 12 oktober 1984, NJ 1985/230. Hier treedt de rechter op als de – door M.J.P. Verburgh (NJB 1977, p. 507) genoemde – ‘wetgever-plaatsvervanger’ die het wettenrecht met door hem gevormd, nog onbeschreven, recht aanvult.

[74] Zie hier m.n. T. Koopmans, ‘De constitutionele kant van de rechtsvinding’, in: Rechtsvinding (opstellen aangeboden aan prof. dr. J.M. Pieters), Deventer: Kluwer 1970, p. 1-8; H. Drion, ‘Praten over rechtsvinding, de verhouding wet-rechter en het nieuwe BW’, NJB 1983, p. 1220-1223 en ‘De civiele kamer van de Hoge Raad’, NJB 1984, p. 569-577; C.J.J.M. Stolker, ‘De politieke rol van de rechter in het burgerlijk recht’, in: M.G. Rood & Th. H.M. de Beer (red.), Rechters en politiek. Nationale en internationale beschouwingen, Serie Recht staat en sturing deel 16, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 53-83; Asser-Vranken 1995/241 e.v.; Wiarda 1999, p. 78-81; S.K. Martens, ‘De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter’, NJB 2000, p. 747-758; J.H. Nieuwenhuis, ‘De kunst van het zaklopen’, NJB 2000, p. 687-689 i.h.b. 689; Asser 2005, p. 224; Hammerstein 2009, p. 673; Kop 2011, par. ‘Moderne tijden’ en ‘Tegenspraak’;  Boogaard & Uzman 2015, p. 61-67.

[75] HR 12 mei 1999, NJ 2000/170 rov. 3.14-3.15 over de vraag of een regel van intern belastingrecht verenigbaar was met het gelijkheidsbeginsel van art. 14 EVRM en, zo niet, wat de rechter in belastingzaken aan dergelijke discriminatie kon doen.

[76] Zie H.E. Ras, ‘De Burgerlijke kamer (inclusief de Antilliaanse cassatieregeling)’, in: De Hoge Raad der Nederlanden, 1838-1988: een portret, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 73-86 i.h.b.77-81.

[77] Stolker 1993, p. 60-61 volgens wie de HR in het arrest Quint/Te Poel voor de aanvulling van wettelijke leemten ‘een extra dimensie gaf aan de civielrechtelijke rechtsvinding’.

[78] Martens 2000, p. 750 r.kl.: ‘de rechter moet in beginsel zelf in het rechtstekort voorzien door nieuw recht te vormen indien aan de hand van de Quint/Te Poel criteria (…) duidelijk is hoe dat nieuwe recht moet luiden’.

[79] Vgl. M. Scheltema, ‘Hoe groot is de rechterlijke vrijheid. Enige opmerkingen vanuit het bestuur’, in: E.S.G.N.A.I. van de Griend e.a. red., Rechtsvinding. Gedachtenwisseling over het nieuwe Algemeen Deel ** van de Asser-serie (Asser-Vranken), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 21-22. Zie voor het strafrecht: art. 107 Gw, art. 1 Sr en art. 1 Sv, en voor het belastingrecht art. 104 Gw. Zie over de rechtsvormende taak in het strafrecht hier m.n. Ch.M.J.A. Moons, ‘De Strafkamer’, in: De Hoge Raad der Nederlanden, 1838-1988: een portret, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 87-106 over wiens invloed W.E. Haak, ‘Boegbeeld van de deformalisering in het strafrecht: Charles Moons (1917-2005)’, AA 2006, p. 357-362.

[80] Moons 1988, p. 95: ‘Op het gebied van het materiële strafrecht dwingt het (…) beginsel ‘nulla poena sine praevia lege poenali’ de rechter tot verregaande getrouwheid aan de tekst van de wet. De rechtszekerheid en de individuele vrijheid zouden gevaar lopen indien gedragingen omtrent de strafwaardigheid waarvan twijfel bestaanbaar is, achteraf als strafbaar zouden kunnen worden aangemerkt’. Zie in die zin o.m. HR 7 januari 1997, NJ 1997/361 en HR 4 maart 1994, NJ 1994/475. Zie over het legaliteitsbeginsel en strafoplegging zonder terugwerkende kracht bijv. EHRM 21 oktober 2013, EHRC 2014/32.

[81] J.M. Polak, Theorie en praktijk der rechtsvinding, (diss. Leiden), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1953, p. 45-53. Zie over deze redelijke wetstoepassing voor praktisch aanvaardbare resultaten nader Hartkamp 1992, p. 26-30 met verdere gegevens.

[82] Zie over ‘meetpunten’ J.B.M. Vranken onder HR 18 maart 2005, NJ 2006/606 (Baby Kelly), over ‘argumentatiefactoren’ H.J. Snijders, Rechtsvinding door de burgerlijke rechter, (diss. Leiden), Deventer: W.E.D. Tjeenk Willink 1978, p. 16-18, 33 en 116 en over ‘gezichtspunten’ H.J. Snijders onder HR 30 juni 2006, NJ 2007/501.

[83] Zie bijv. HR 15 juli 1986, NJ 1987/933 (tijdstip van echtscheiding).

[84] Zie bijv. HR 12 maart 1982, NJ 1983/779 (last scheidsmannen) en HR 25 september 1981, NJ 1982/452 (ingangsdatum beroepstermijn).

[85] Aldus M.W. Scheltema, Beschouwingen over de vooronderstellingen van ons denken over recht en staat, (diss. Leiden), Groningen/Batavia: J.B. Wolters 1948, p. 156-182. Zie nader Hartkamp 1992, p. 26-30 met verdere gegevens.

[86] Zie o.m. HR 12 mei 1972, NJ 1973/53 (erfrecht); HR 7 november 1986, NJ 1987/378 (voorlopig getuigenverhoor tijdens procedure); HR 31 januari 1992, NJ 1992/788 (rechtmatigheidstoets bij invordering); HR 13 januari 1995, NJ 1995/226 (terugvordering bijstand); HR 5 oktober 2001, NJ 2002/410 (erfrecht); HR 11 juli 2003, NJ 2004/173 (toestemming echtgenoot borgtocht); HR 15 oktober 2004, NJ 2004/623 (Antilliaanse echtscheiding); HR 25 maart 2005, NJ 2005/413 (ongerechtvaardigde verrijking bij bodemsanering); HR 13 oktober 2006, NJ 2008/527-529 (buitengerechtelijke kosten bij collectieve actie); HR 16 maart 2007, NJ 2007/164 (invorderingszaak over bestuurdersaansprakelijkheid).

[87] Zie bijv. HR 14 april 2000, NJ 2000/489 (‘stelsel’) en HR 13 mei 1988, NJ 1988/953 (‘systeem’).

[88] Zie bijv. HR 11 december 1992, NJ 1993/580 (innen kinderalimentatie).

[89] Zie Hartkamp 1992, p. 26 e.v. i.h.b. 28-29. Zie bijv. HR 1 oktober 1999, NJ 2000/207 (toepassing algemene voorwaarden); HR 29 september 2000, NJ 2001/302; HR 22 juni 2001, NJ 2001/475 (ontvankelijk ontbindingsverzoek).

[90] Aldus ook bijv. J. den Boer, ‘Redelijke wetstoepassing in de belastingrechtspraak van de Hoge Raad’, WPNR 1991/5989, p. 41-47 i.h.b. 42 l.kl.

[91] Parl. Gesch. Inv. Bk 3, p. 1023 sub 5 en 1034 in en bij noot (c). Anders bijv. Polak 1953, p. 52 en H.C.F. Schoordijk, De privaatrechtelijke rechtscultuur van de twintigste eeuw in context, Amsterdam: KNAW 2003, p. 34 in en bij voetnoot 76.

[92] Vgl. Hartkamp 1992, p. 26-30.

[93] Parl. Gesch. BW, Algemeen deel, p. 88.

[94] Zie over deze ‘rechtsverschaffingsfunctie’ van het civiele procesrecht nader Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/10 e.v.

[95] Bijv. HR 31 mei 1963, NJ 1966/338 (bewijslast eigenaar bij schuldaansprakelijkheid voor dieren). Risicoaansprakelijkheid werd wel aangenomen bij lichtvaardige beslaglegging: HR 15 april 1965, NJ 1965/331.

[96] Zie bijv. HR 25 juni 1965, NJ 1965/387 en HR 22 juli 1976, NJ 1977/6 (terme de grâce bij nietig aangezegde ontruiming).

[97] Zie bijv. HR 26 januari 1968, NJ 1968/139 (beëindiging arbeidsrelatie na ongeldige aanzegging ontslag op staande voet). Zie over matiging bij loonvordering bijv. HR 5 januari 1979, NJ 1979/207 en HR 1 juni 1990, NJ 1990/715. Zie over ontslag na arbeidscontracten voor bepaalde tijd: HR 12 april 1996, NJ 1997/195 en HR 24 oktober 1997, NJ 1998/195. Zie voor het stakingsrecht HR 30 mei 1986, NJ 1986/688 en voor collectieve actie tot naleving CAO HR 19 december 1997, NJ 1998/403.

[98] Bijv. HR 21 januari 2005, NJ 2006/310.

[99] Zie o.m. HR 28 februari 1992, NJ 1992/671 en HR 1 juli 1993, NJ 1993/670.

[100] Bijv. HR 13 april 2001, NJ 2001/334.

[101] Bijv. HR 15 juli 1988, NJ 1989/31 (aanvang appeltermijn); HR 1 oktober 1976, NJ 1977/276 (wijziging alimentatie).

[102] Zie H. Drion, ‘Het rechtszekerheidsargument’ en C.R.C. Wijckerheld Bisdom, ‘Gebrekkige dagvaardingen, in verband met de hanteerbaarheid van het procesrecht’, in: De hanteerbaarheid van het recht (bundel opstellen opgedragen aan mr. L.D. Pels Rijcken), Zwolle: Tjeenk Willink 1981, p. 1-13 resp. p. 85-100. Volgens W.H. Heemskerk onder HR 8 juni 1984, NJ 1985/49 was dit doelmatigheidsargument ontleend aan Pels Rijcken. Zie echter ook reeds de NBW-wetgever: Rapport aan de Koningin, Parl. Gesch. Bk 6, p. 11 e.v.

[103] Bijv. HR 12 januari 1973, NJ 1973/148 (litispendentie); HR 17 december 1999, NJ 2000/87 (burgerlijke/bestuursrechter).

[104] Bijv. HR 26 maart 1999, NJ 1999/654 en 655 (motiveringseisen WLA).

[105] Bijv. HR 7 december 1990, NJ 1992/85 (appelverbod) en HR 18 februari 1994, NJ 1994/606 (ontvankelijkheid incidenteel beroep na intrekking principaal beroep).

[106] Vaste rechtspraak sinds HR 2 april 1976, NJ 1976/532. Zie o.m. HR 3 november 1989, NJ 1990/402; HR 25 januari 1991, NJ 1992/706. Volgens J.B.M. Vranken onder NJ 1990/402 werd de ‘(uit de strekking van de wet afgeleide) ruime uitleg’ met oog voor de hanteerbaarheid van de wet als bijna ‘pragmatisch beginsel’ vooropgesteld in HR 15 februari 1985, NJ 1986/687. Zie echter ook H.J. Snijders onder HR 20 juni 2006, NJ 2009/21 volgens wie de ‘hanteerbaarheid van het appelprocesrecht’ afnam door de jurisprudentie van de HR over het grievenstelsel en de door H.E. Ras zogenoemde ‘in beginsel strakke regel’.

[107] Zie bijv. HR 5 september 2008, NJ 2010/272.

[108] Zie bijv. HR 6 oktober 1989, NJ 1990/184; HR 16 november 1990, NJ 1991/232 en HR 28 februari 1992, NJ 1992/671.

[109] Bijv. HR 4 oktober 2002, NJ 2003/257 (vormvoorschrift ingebrekestelling).

[110] Vgl. Drion 1981, p. 5. Volgens Asser-Vranken 1995/119 is de ‘eerste functie van het systeem (…) het waken voor en het bevorderen van een draaglijk en hanteerbaar recht. Aspecten van rechtszekerheid klinken hierin door.’

[111] Volgens de MvT bij art. 101a NRO (Kamerstukken II, 1986/87, 19953, nr. 3, p. 1) zou afdoening met verkorte motivering ertoe bijdragen ‘dat de Hoge Raad zijn beide taken als centrale rechter naar behoren kan blijven uitoefenen, enerzijds die betreffende het bewaken van de rechtseenheid en leiding geven aan de rechtsontwikkeling en anderzijds die betreffende het toezicht op een behoorlijke procesvoering’. Zie nader Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/34-36 en 105-106.

[112] W.D.H. Asser, Fair, redelijk en billijk; over deformalisering in het burgerlijk procesrecht (oratie Leiden), Leiden: The Atmosphere 2000, p. 5 e.v. Zie hierover nader Smith 2005, hoofdstuk 3 en Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/52 e.v.

[113] G.J. Scholten onder HR 1 november 1974, NJ 1975/474. Zie over anti-formalisme W.L. Haardt, ‘Informeel privaatrecht’, in Van Opstall-bundel (opstellen aangeboden aan Prof. Mr. S. N. van Opstall), Deventer: Kluwer 1972, p. 69-75 i.h.b. 71 en 74; Th.B. Ten Kate, ‘Procesregels naar de kern genomen’, in: W.H. Heemskerk e.a. (red.), Een goede procesorde (Haardt-bundel), Deventer: Kluwer 1983, p. 71-82.

[114] Wijckerheld Bisdom 1981, p. 86 en 87; W.H. Heemskerk, ‘Nietigheid in het burgerlijk procesrecht’, RM Themis 1971, p. 307-331 en J.J. Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden in het burgerlijk geding (diss. Leiden), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1970, p. 118-158.

[115] Aldus Asser 2000, p. 5, 19-20 in en bij voetnoot 9.

[116] Kamerstukken II 2007/08, 29279, nr. 78, p. 16 (reactie MvJ op rapport ‘Versterking van de cassatierechtspraak’). Zie bijv. HR 13 december 2013, NJ 2015/307 waarin de HR gelet op de deformaliseringstendens in zijn rechtspraak terugkwam van HR 9 januari 2004, NJ 2005/222 (aanbrenging zaak na partijwisseling door rechtsopvolging hangende beroepstermijn).

[117] Volgens D.J. Veegens onder HR 16 april 1971, NJ 1971/304 was sprake van een ‘volledige omzwaai’.

[118] MvT, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 4-5: ‘Deze term, die inhoudt dat fouten alleen moeten worden “bestraft” indien het belang dat de geschonden norm beoogt te beschermen daadwerkelijk is aangetast’.

[119] Asser 2000, p. 6; Schoordijk 1988, p. 46-49; Asser-Vranken 2005/9 volgens wie aldus ‘rechterlijke rechtsvorming móét’.

[120] Zie m.n. R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche burgerlijk procesrecht, eerste deel, Leiden: Werst 1871, p. 68-76.

[121] Zie over de beginselen als bron van civiel procesrecht recent uitvoerig Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/24-34 en 61-69.

[122] Zie Wiarda 1999, p. 50-60; Martens 2000, p. 747-758. Zie ook A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht (oratie Nijmegen), Kluwer: Deventer 2007, p. 5 e.v.; E.H. Hondius, Nieuwe methoden van privaatrechtelijke rechtsvinding en rechtsvorming in een Verenigd Europa, Amsterdam: KNAW 2001, p. 9 e.v.; M.A. Loth, De Hoge Raad in dialoog; over rechtsvorming in een gelaagde rechtsorde (oratie Tilburg), Tilburg 2014, p. 7 e.v.; C. Mak, ‘De Hoge Raad als Europese civiele rechter’, AA 2015, p. 716-722 en Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/42 e.v. i.h.b. 61-69.

[123] Zie bijv. HvJEU 31 mei 2013, NJ 2013/487 (Brusse en Gabarito/Jahani) en HR 13 september 2013, NJ 2014/274 (Heesakkers/Voets) over de ambtshalve aanvulling van Unierecht buiten het grievenstelsel om.

[124] Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/28.

[125] Zie bijv. artt. 5 en 6 EVRM en EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980/114 (Winterwerp) rov. 60 (‘procedural safeguards may prove called for’) waarover H.E. Ras, ‘De Burgerlijke kamer (inclusief de Antilliaanse cassatieregeling)’, in: De Hoge Raad der Nederlanden, 1838-1988: een portret, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 79-80 (nr. 11); Asser-Vranken 1995/126, p. 83. Zie over de Kaderrichtlijn nr. 89/391/EG inzake veiligheid en gezondheid van werknemers HvJEG 5 oktober 2004, NJ 2005/333 (Pfeiffer c.s./Duits Rode Kruis) en HR 12 december 2008, NJ 2009/332 (Maatzorg/Van der Graaf) waarover R.A.A. Duk, De Hoge Raad en rechtsvinding in het arbeidsrecht (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, par. 3.6 i.h.b. p. 57 e.v. en T. Hartlief, ‘Wat doet de Hoge Raad anno 2015 in het aansprakelijkheidsrecht’, AA 2015, p. 914-926 met verdere gegevens.

[126] Zie o.m. HR 13 december 1973, NJ 1975/130; HR 3 januari 1975, NJ 1975/187 en HR 30 maart 2007, NJ 2007/609.

[127] HR 23 september 1988, NJ 1989/740.

[128] HR 16 november 1990, NJ 1991/475; HR 4 november 1994, NJ 1995/249.

[129] Bijv. HR 3 april 1992, NJ 1993/286; HR 24 februari 1995, NJ 1995/468  (wettiging). Zie ook Asser-Vranken 1995/241.

[130] Zie ook bijv. HR 15 november 2002, NJ 2003/590 (Wet voorkeursrecht gemeenten).

[131] Bijv. HR 23 september 1988, NJ 1989/740 (keuze ouders van achternaam kind); HR 16 november 1990, NJ 1991/475; HR 3 april 1992, NJ 1993/286 en HR 4 november 1994, NJ 1995/249 (herziening afstammingsrecht). Zie ook bijv. HR 19 januari 1990, NJ 1991/213 (horen van gefailleerde bij vaststelling salaris curator).

[132] HR 17 december 1993, NJ 1994/332. Zie voor het personen- en familierecht ook bijv. HR 17 januari 1997, NJ 1997/483.

[133] HR 31 januari 1990, NJ 1990/403 (belastingrecht); HR 4 maart 1994, NJ 1994/475 (strafrecht). Zie over de hier bedoelde ontwikkeling in de anticiperende jurisprudentie van de HR nader Asser-Vranken 1995/163-167 en 242.

[134] HR 22 februari 2002, NJ 2002/240 rov. 4.2.

[135] J.B.M. Vranken onder HR 22 februari 2002, NJ 2002/240 en kritisch onder HR 9 oktober 2009, NJ 2010/387 (nrs. 4 en 5). Zie ook Asser-Vranken 2005/21 en 27.

[136] Voorstel van wet houdende de Wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht teneinde de vergoeding van affectieschade mogelijk te maken en het verhaal daarvan alsmede het verhaal van verplaatste schade door derden in het strafproces te bevorderen (Kamerstukken II, 2014/15, 34257, nr. 2).

[137] Zie over de anticiperende wetsinterpretatie in het zicht van het NBW D.J. Veegens onder HR 15 april 1965, NJ 1965/331; Hartkamp 1992, p. 8 e.v.; Asser-Vranken 1995/242 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/458. Zie bijv. HR 29 januari 1993, NJ 1994/172 waar onder het oud BW anticiperend op art. 6:212 BW ongerechtvaardigde verrijking alsnog is aanvaard.

[138] Zie bijv. HR 10 september 1993, NJ 1993/736 (pensioen); HR 7 februari 2014, NJ 2014/103 (Bopz); HR 13 juli 2007, NJ 2007/434 (ABN Amro/La Salle) waar zelfs niet is geanticipeerd op een krachtens EU-richtlijn in te voeren nieuwe bepaling.

[139] HR 27 november 1981, NJ 1982/503 (Boon/Van Loon) m.nt. WHH en EAAL.

[140] Zie over het revolutionaire karakter van het door de HR bepaalde overgangsrecht W.H. Heemskerk onder NJ 1982/503. Zie over nut en noodzaak van overgangsrecht bij rechterlijke rechtsvorming nader Asser-Vranken 1995/69, 190 en 252-255.

[141] Zie voor de in de rechtspraak aanvaarde gevallen nader HR 12 december 2008, NJ 2009/332 (Maatzorg/Van der Graaf).

[142] HR 11 november 2011, NJ 2011/597 (TNT/Weijenberg) en NJ 2011/598 (Rooyse wissel/Hagens).

[143] Zie nader B. Baretensen, The wounded soldiers of bureaucracy (oratie Leiden), Den Haag: CAOP 2012, p. 18 e.v.

[144] Zie nader Barentsen 2012, p. 24 e.v.

[145] Zie in deze zin ook Barentsen 2012, p. 19-21 en 22 e.v.

[146] Vgl. Barentsen 2012, p. 19 e.v. en Duk, p. 89-90. Zie ook Jansen & Loonstra 2012, p. 3-21 i.h.b. 15-17.

[147] HvJEG 14 juni 2007, zaaknr. C-127/05, JAR 2007/178 (Commissie/Verenigd Koninkrijk c.s.) waarin werd uitgemaakt dat de gemeenschapswetgever niet de lidstaten de verplichting heeft willen opleggen om een stelsel van risicoaansprakelijkheid van de werkgevers in te voeren.

[148] Zie m.n. P.P.T. Bovend’Eert, ‘Wetgever, rechter en rechtsvorming – “Partners in the business of law?”’, RMThemis 2009-4, p. 145 e.v; recent nog C.D.J. Bulten en C.J.H. Jansen, ‘Rechterlijk activisme: waar liggen de grenzen van Rechtsvorming door de Ondernemingskamer’, Ondernemingsrecht 2015/20 par. 2 (en par. 4 met verwijzing naar Kortmann 2005 en 2009) volgens wie de rechter niet volgens de Grondwet of wet in formele zin een ‘rechtsvormende of rechtsscheppende taak’ heeft en de rechter zich de rechtsvormende bevoegdheid heeft aangemeten, waaraan h.i. het legaliteitsbeginsel in de weg staat. Zie hiertegenover uitvoerig Kop 2011, ‘Tegenspraak’ en ‘Kanttekeningen’ met verdere gegevens.

[149] Bijv. HR 14 januari 2005, NJ 2005/481 over het, i.s.m. artt. 11 en 12 Wet AB, zonder wettelijke basis in algemene zin bepalen van de sanctie van niet-ontvankelijkheid bij het niet (tijdig) fourneren van stukken.

[150] Nieuwenhuis 2000, p. 688 en 698 bij zijn bespreking van M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht (diss. UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 410.

[151] Hartkamp 1992, p. 28-29.

[152] Asser-Vranken 1995/79.

[153] Parl. Gesch. Inv. Bk 3, p. 1034 in en bij voetnoot (c).

[154] Zie nader G.E. Langemeijer, De gerechtigheid in ons burgerlijk vermogensrecht (bewerkt door E.J.H. Schrage), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 90-103 volgens wie deze gerechtigheidsgedachte na 1838 in ons privaatrecht is opgekomen.

[155] Zie het beleidsplan ‘Zicht op wetgeving’, Kamerstukken II 1990/91, 22008, nrs. 1-2, p. 15-16 en 23-29.

[156] Zie o.m. E.M. Meijers, De verhouding tusschen rechter en wetgever bij de rechtsvorming (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereeniging), VPO I, p. 21-25.

[157] Zie aldus bijv. bij de beantwoording van prejudiciële vragen HR 13 september 2013, NJ 2014/455 over de mogelijkheid van bewijsbeslag in niet-IE-zaken.

[158] Jansen 2008, p. 29.

[159] Asser-Vranken 1995/80, p. 51.

Menno Bruning

Misbruik van procesrecht in burgerlijke zaken;

alleen een rechtvaardig doel heiligt de middelen

‘Interesse ist die unerläβliche Voraussetzung einer jeden Handlung – ein Handeln ohne Interesse ist ein eben solches Unding als ein Handeln ohne Zweck (…).’[1]

1 Inleiding

In een langslepend geschil tussen voormalige zakenpartners en hun familieleden over het stranden van een samenwerkingsverband heeft de rechtbank te Almelo in een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 14 augustus 2002, NJ 2002, 491 een opmerkelijke uitspraak gedaan. Het was één van vele gerechtelijke procedures. De daar gedaagde partijen hadden in reconventie gevorderd om de eisers te bevelen direct of indirect, alleen of met anderen, geen juridische procedures meer tegen hen aan te spannen, op straffe van een dwangsom. De rechtbank heeft deze vordering tot het staken van de zogenoemde ‘juridische stalking’ toegewezen omdat, kort gezegd, voortgezet procederen in nieuw aan te brengen zaken misbruik zou opleveren van de in de wet opengestelde rechtsmiddelen en een onevenredige verhouding zou bestaan tussen het daarmee gediende belang van de eisers en de belangen van de gedaagden.

         Juridische stalking is niet een gangbaar begrip, maar zal de lading dekken van het rechtsgevoel van diegenen die door proceslustige wederpartijen voortdurend in gerechtelijke procedures voor de overheidsrechter worden betrokken. Dit laat zich niet zelden zien in de meer principiële zaken over personen- en familierecht waarin de emotionele overwegingen kunnen meespelen bij het voeren van een proces voor de burgerlijke rechter (de alimentatiegeschillen en zaken over omgangsregelingen), maar ook in handelsconflicten waar concurrenten elkaar stelselmatig bestoken met procedures uit overwegingen van louter commerciële aard (publiciteit). In dergelijke gevallen doet zich het dilemma gevoelen of de gang naar de rechter in burgerlijke zaken steeds behoort open te staan en wanneer deze faciliteit wordt misbruikt.

         Als ik het goed zie, dan heeft de burgerlijke rechter in Nederland niet eerder een procedeerverbod uitgesproken.[2] Vorderingen tot een voortijdige beëindiging van aanhangige procedures zoals door de intrekking van een aangewend rechtsmiddel[3] worden daarentegen nog niet toegewezen. De beslissing van de rechtbank Almelo over een verder gebruik van de middelen tot handhaving van burgerlijke rechten en bevoegdheden uit het burgerlijk procesrecht is onder de omstandigheden van het geval niet onbegrijpelijk. De hier geslaakte noodkreet – ‘En nu is het afgelopen!’ – staat niet op zich, maar ligt in de lijn van de zoektocht die de afgelopen eeuw in de Nederlandse doctrine plaatsvindt naar het antwoord op de vraag in welke gevallen misbruik van procesrecht wordt gemaakt en wat de gevolgen ervan behoren te zijn.[4]

         Waar vóór 1919 de wetstoepassing geschiedde ‘naar de letter’, beoordeelde de burgerlijke rechter het gebruik van de middelen tot handhaving van rechten, naast de toen bekende rechtsbeginselen en adagia zoals ‘point d’intérèt, point d’action’,[5] vooral naar het doel waarvoor de middelen waren verleend.[6] Met veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 56 oud Rv.[7] meende men toen een nodeloos en oneigenlijk gebruik (misbruik) van procesrecht voldoende te kunnen sanctioneren.[8] Sinds Lindenbaum-Cohen[9] wordt ook de uitoefening van processuele bevoegdheden aan de hand van de ongeschreven normen in het maatschappelijke verkeer getoetst. In de rechtspraak vanaf 1919 is de invloed van redelijkheid en billijkheid zichtbaar. Deze rechtsontwikkeling heeft de Hoge Raad pas in 1927 bekrachtigd in een geval waar bij de executie van een onroerend goed door de eerste hypotheekhouder de volgende hypotheekhouders royement weigerden hoewel het zeker was dat zij niets zouden krijgen, enkel en alleen om de eerste hypotheekhouder te dwingen een rang-regeling uit te lokken en hem zo nodeloos op kosten te jagen. Naar het oordeel van de Hoge Raad maakten deze hypotheekhouders een ‘onnodig en onredelijk gebruik’ van hun rechten.[10] Volgens annotator Paul Scholten is toen een einde gemaakt aan een ‘bedenkelijke practijk’ door erkenning dat ‘een recht kan worden misbruikt’. Kort daarna heeft de Hoge Raad zich expliciet uitgesproken over rechtsmisbruik in diverse gevallen waar schuldeisers zonder ‘eenig redelijk belang’ het faillissement van hun schuldenaar aanvroegen.[11] een schuldeiser mag dit rechtsmiddel uitsluitend gebruiken ter bescherming van zijn rechtmatige belangen.[12] Meijers merkte onder het arrest van 1928 op dat, anders dan in de Duitse wetgeving,[13] de Hoge Raad voor rechtsmisbruik niet een bijzonder oogmerk van de handelende verlangt maar het handelen zonder enig redelijk belang reeds als misbruik beschouwt.[14] In zijn latere rechtspraak werd evenwel vanaf 1959 het bijzonder oogmerk van de handelende ook bepalend in de zin als aangegeven in § 226 BGB[15] en vervolgens door de toevoeging van het evenredigheidscriterium in 1970.[16]

         Procesrechtsmisbruik heeft in de vorige eeuw veel aandacht gekregen.[17] Van een duidelijke en een onbetwiste leer van misbruik van procesrecht is lange tijd geen sprake geweest. Rodenburg heeft de problematiek in 1985 in kaart gebracht in het licht van de voorgestelde misbruikbepalingen in het huidige artikel 3:13 BW.[18] Na 1992 hebben de criteria in artikel 3:13 lid 2, via de schakelbepaling artikel 3:15, ook in het burgerlijk procesrecht in diverse misbruiksituaties toepassing gevonden. De laatste tijd geniet het leerstuk procesrechtsmisbruik nationaal en supranationaal een ruime belangstelling. Naast de internationale studie naar de wereldwijde ‘crisis’ in civiele rechtspleging[19] verscheen in 1999 een belangwekkend rechtsvergelijkend onderzoek naar misbruik van procesrecht.[20] Hier te lande hebben Van der Wiel en Van der Kwaak[21] recent voor de sanctionering ervan aandacht gevraagd en hebben Asser, Vranken en Groen in hun Interimrapport voor fundamentele herbezinning[22] grenzen van het processueel toelaatbare aangewezen. Ook de Hoge Raad lijkt vaker te moeten beslissen over de betamelijkheid van de wijze waarop de bevoegdheden van procesrecht worden uitgeoefend.[23]

         Deze bijdrage gaat over de wijze waarop in het burgerlijk procesrecht met misbruik wordt omgegaan. Na een schets van het ‘strijdtoneel’ waar gedingvoerende partijen ten overstaan van de overheidsrechter processuele bevoegdheden uitoefenen en een analyse van het positieve recht en de jurisprudentie van de Hoge Raad, wordt aan het slot bekeken of en, zo ja, hoe juridische stalking kan worden tegengegaan.

2 De toegang tot de rechter en de regulatieve functie van zijn procesrecht 

In artikel 6 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens is het recht op een civiel proces, met de beginselen van een behoorlijke rechtspleging, neergelegd. Sinds het Golder-arrest uit 1975[24] is het vaste rechtspraak van het Europese Hof dat een civiele aanspraak in beginsel steeds ter beoordeling behoort te kunnen worden voorgelegd aan een rechterlijk college: een ieder heeft het recht op een civiel proces en op de mogelijkheid om in een procedure door de rechter te worden gehoord.[25] Het fundamentele recht op toegang tot de rechter is niet een absoluut recht en kan, onder door het Hof gestelde voorwaarden,[26] worden uitgesloten of gereguleerd.[27]

         De rechterlijke macht wordt als een orgaan van het staatsgezag opgedragen in onze samenleving te waken voor de bescherming en de handhaving van de aan het objectieve recht ontleende burgerlijke rechten en plichten (art. 112 lid 1 Grw.).[28] De mogelijkheid om de tussenkomst van de rechter in te roepen wordt aangemerkt als ‘sluitstuk’ van het rechtssysteem dat eigenrichting en geweld door rechtsgenoten onderling ter beslechting van hun rechtsgeschillen beoogt uit te bannen. Het voeren van een civiel proces ziet men veelal als laatste redmiddel (ultimum remedium).[29] Inzet van een procedure op tegenspraak is berechting, bij een de partijen bindende beslissing, van de materiële rechtsbetrekking in geschil. In het civiele proces behoort sprake te zijn van een kader voor een effectieve beslechting van de rechtsstrijd over een ‘burgerlijke rechtsbetrekking’ tussen partijen, die elkaars gelijkwaardigen zijn.[30] Tegen deze achtergrond is de primaire functie van burgerlijk procesrecht het bieden van een normatief kader.

Regulering van de ‘autonomie’ van gedingvoerende partijen

Uitgangspunt in ons privaatrechtelijk systeem is dat het elke rechthebbende vrij staat aan het objectieve recht ontleende bevoegdheden uit te oefenen ter verwezenlijking van de burgerlijke rechten, tenzij dit de rechten en belangen van een ander schaadt. In het burgerlijk procesrecht neemt men, mede in het licht van artikel 6 EVRM, nog steeds algemeen aan dat het initiatief tot het voeren van een civiele procedure, tot de voortijdige beëindiging daarvan en tot de voortzetting bij andere (hogere) rechters ligt bij de gedingvoerende partijen. Hun ‘partijautonomie’ strekt zich ook uit tot het bepalen van de inhoud en de omvang van de rechtsstrijd in een bepaalde instantie.[31]

         In privaatrechtelijke regelgeving wordt partijautonomie – ofwel: de vrijheid tot het verrichten van feitelijke en rechtshandelingen – aan banden gelegd door de gebiedende/verbiedende voorschriften en richting gegeven door de veroorlovende voorschriften. Eerstgenoemde voorschriften bevatten de rechtsplichten en wijzen de rechtens te respecteren belangen aan die de daarin bedoelde rechtsnormen beogen te beschermen, te weten specifieke belangen of het algemene maatschappelijke belang bij behoorlijke rechtsbedeling. De veroorlovende voorschriften geven aan in welke gevallen een rechthebbende bevoegd is om voor zijn eigen belangen of voor die van een ander bepaalde handelingen te verrichten.[32]

         Het burgerlijk procesrecht is er ter realisering van aan het burgerlijke recht ontleende materiële aanspraken van rechthebbenden van wie de belangen botsen.[33] Naast ‘procesregels’ van formeel procesrecht bevat het privaatrecht bepalingen van materieel procesrecht (actiënrecht): voorschriften betreffende de rechtsmiddelen tot handhaving van rechten, waaronder de verweermiddelen, de middelen tot bewaring van recht, executiemiddelen, het bewijsrecht en de rechtskracht van een uitspraak.[34] De procedurele voorschriften hebben ten doel om het partijdebat en de procesorde te regelen. De vormvoorschriften hebben regulatieve werking ten aanzien van de wijze waarop de rechter bij middelen uit het actiënrecht behoort te worden aangeroepen, zijn van openbare orde en dienen zo het algemeen belang. De rechter moet naleving daarvan ambtshalve vaststellen. Bij de regels van formeel procesrecht is gewoonlijk op voorhand rekening gehouden met mogelijke misbruiksituaties als het rauwelijks instellen van een procedure,[35] het te laat overleggen van relevante informatie,[36] het traineren van de procesgang door het steeds uitstellen van een proceshandeling[37] of het tussentijds gebruik van een beroepsmogelijkheid.[38] Niet-naleving van wettelijke vormvoorschriften wordt meestal bestraft met de nietigheid van de proceshandeling of de niet-ontvankelijkheid van de aanlegger. De eerste sanctie blijft uit als belangen van een ander niet worden geschaad of, anders gezegd, waar de positie van die ander in de procedure niet is benadeeld.[39] De tweede sanctie blijft buiten toepassing als het belang van de eiser zwaarder weegt dan het met de procesregels te dienen belang.[40] De vooronderstelde misbruiksituatie die formeel procesrecht beoogt te voorkomen, kan na een afweging van de belangen van alle betrokkenen onder omstandigheden worden gedoogd op de grond dat de eisen van een goede procesorde en behoorlijke rechtspleging zich daartegen niet verzetten. Het in beginsel niet-geoorloofde gebruik vindt zijn rechtvaardiging in deze gevallen niet in het door de partij beoogde doel, maar in de dienende functie van het burgerlijk procesrecht: effectieve berechting van de materiële rechtsbetrekking in geschil.[41]

         Binnen de door al deze rechtsnormen getrokken objectieve grenzen zijn de gedingvoerende partijen vrij om hun bevoegdheden van procesrecht uit te oefenen.[42] Het burgerlijk procesrecht bepaalt voor de strijdende partijen zo het ‘keurslijf’ van normen waarin zij zich gedurende een gerechtelijke procedure behoren te gedragen. Daarnaast zullen zij acht moeten slaan op de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 1 BW), de geschreven en ongeschreven rechtsnormen in artikel 6:162[43] alsmede de eisen van een goede procesorde tegen de achtergrond van de beginselen van behoorlijke rechtspleging (art. 6 EVRM).[44] Een zekere procestactiek is binnen dit normatieve kader niet uitgesloten zolang de gekozen tactiek niet ongeoorloofd is ten opzichte van (de gerechtvaardigde belangen van) de andere procesdeelnemers.[45] 

3 Misbruik van procesrecht: géén belang of oog voor andermans belangen

In aanvulling op de waarborgen in het formeel procesrecht tegen ongerechtvaardigd gebruik van middelen tot handhaving van burgerlijke rechten wordt de nodeloze en oneigenlijke uitoefening van bevoegdheden in een civiel proces gesanctioneerd door toepassing van de artikelen 3:13 (rechtsmisbruik) en 3:303 (belangvereiste) BW, door de doorwerking van de eisen van redelijkheid en billijkheid of (ongeschreven) zorgvuldigheidsnormen alsmede door de eisen van een goede procesorde.[46] Of in de woorden van R.J. Polak in 1941: ‘binnen deze geheiligde sfeer dienen derhalve strenger normen van betamelijkheid te gelden dan die, welke in het maatschappelijk verkeer gesteld moeten worden’.[47] Een zelfde systeem is te vinden in, bijvoorbeeld, het Duitse procesrecht waar de ongeschreven rechtsnormen ‘Treu und Glauben’ als bedoeld in §§ 157 en 242 BGB naast het ‘Schikaneverbot’ in § 226 BGB aanvullend werken wanneer bijzondere regels van formeel procesrecht over de toelaatbaarheid van bepaalde proceshandelingen ontbreken.[48]

         Zoals onder het oude BW werd aangenomen voor het verbintenissenrecht,[49] behoren rechthebbenden thans in het algemeen bij de uitoefening van bevoegdheden die hen voor verwezenlijking van burgerlijke rechten ter beschikking staan, rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de ander. Daarnaast behoren zij de belangen van de maatschappij in acht te nemen. Deze ongeschreven rechtsplicht tot een zorgvuldig handelen[50] volgt niet alleen uit artikel 6:162 BW of, meer concreet, artikel 6:2 lid 1 BW dat voorschrijft dat schuldeisers en schuldenaren verplicht zijn om zich tegenover elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, maar is ook te vinden in de bepaling(en) van artikel 3:13 en 3:303 BW.

         Bij het vaststellen van misbruik van bevoegdheid moet de rechter op grond van artikel 3:13 letten op alle belangen die bij het geval betrokken zijn, waaronder de belangen van derden die men schaadt.[51] Toepassing van de misbruikcriteria uit het tweede lid impliceert toetsing van de bovenbedoelde zorgplicht. Bij uitoefening van een processuele bevoegdheid a. met geen ander doel dan de ander te schaden, b. met een ander doel dan waarvoor zij zijn verleend of c. waartoe men in redelijkheid niet had kunnen komen, worden immers gerechtvaardigde belangen van de andere procesdeelnemer met de voeten getreden. Een zelfde gedachte ligt ten grondslag aan de algemene bepaling in artikel 3:303: zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe.[52] Bij de vraag of een eiser een rechtens te respecteren belang heeft bij zijn rechtsvordering,[53] gaat het er ook om of de gerechtvaardigde belangen van gedaagde niet onnodig en onredelijk worden geschaad. Ter voorkoming van een nodeloos gebruik moet de rechter nagaan of eiser enig belang bij de rechtsvordering heeft en of dit voldoende is om een procedure voor deze rechter te rechtvaardigen. De wetgever heeft in art. 3:303 een evenredigheidscriterium geïntroduceerd, waarbij het niet alleen gaat om een afweging van de belangen van procesdeelnemers maar bovendien om de ‘eisen van een behoorlijke procesvoering en het belang van de rechtspleging in het algemeen’ waarop de overheidsrechter ambtshalve moet letten. Waar de misbruikcriteria van artikel 3:13 leiden tot het oordeel dat de partij bij haar proceshandeling rechtens niet een in redelijkheid te respecteren belang heeft, moet de bepaling worden gezien als toepassing van het belangvereiste in artikel 3:303.[54] Omgekeerd kán artikel 3:303 niet een toepassing van artikel 3:13 vormen,[55] niet de ontzegging van misbruik van procesrecht maar het vereiste van voldoende materieel c.q. processueel belang[56] maakt een procedure voor de burgerlijke rechter tot een ‘ultimum remedium’.[57] Het belangvereiste van art. 3:303 BW behoort niettemin met terughoudendheid te worden toegepast.[58] In het algemeen wordt er voldoende belang verondersteld.[59] Slechts bij uitzondering moet de eiser dit bewijzen.[60] Het ontbreken van elk (rechts)belang zal om die reden niet spoedig mogen worden aangenomen.[61]

Ook in een rechtsstrijd behoren partijen zich jegens elkaar zorgvuldig te gedragen

Asser, Vranken en Groen wijzen in de lijn met het bovenstaande terecht op de mede-verantwoordelijkheid van partijen voor een goed procesverloop ten overstaan van de rechter.[62] Gedrag, rechten en plichten van de strijdende partijen worden hun inziens buiten rechte – de ‘voorfase’ – bepaald door de algemene maatschappelijke norm dat partijen rekening moeten houden met elkaars belangen bij beëindiging van het geschil.[63] Deze ongeschreven rechtsnorm is echter niet beperkt tot de voorfase, maar geldt in het burgerlijk procesrecht algemeen. In zijn rechtspraak van de afgelopen vijfentwintig jaar heeft de Hoge Raad over misbruik van processuele bevoegdheid op diverse wijzen beslist. De rechtspraak leert dat de Hoge Raad bij beoordeling van procesrechtsmisbruik onderscheid maakt tussen drie stadia van een rechtsgeschil.[64] Misbruiksituaties kunnen preventief dan wel repressief worden gesanctioneerd.[65]

         In de voorbereidende fase, waar partijen standpunt bepalen en stellingen betrekken, wordt het strijdperk van een mogelijk proces afgetast en proberen zij hun kansen te vergroten door gebruik te maken van de in de wet beschikbare middelen met een voorlopig karakter. Uit de recente rechtspraak van de Hoge Raad blijkt, dat misbruik van bewijsmiddelen als voorlopig getuigenverhoor of deskundigenbericht preventief wordt gesanctioneerd door toepassing van criteria uit artikel 3:13 lid 2.[66] Het in kort geding opnieuw eisen van voorlopige voorzieningen op gelijke gronden kan misbruik van procesrecht opleveren en wordt dan preventief bestraft door niet-ontvankelijkverklaring van de aanlegger.[67] De Hoge Raad lijkt hier artikel 3:303 toe te passen: een eiser heeft alleen dan voldoende belang om hernieuwde behandeling te rechtvaardigen als in het tweede kort geding nieuwe gronden worden aangevoerd. Ook het gedrag van een schuldeiser tegenover een schuldenaar in deze voorfase kan evenwel leiden tot de ontzegging van een ingestelde rechtsvordering op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 248 lid 2). Terwijl vóór 1992 het te lang wachten met het instellen – of vervolgen – van een procedure ookwel werd gezien als misbruik van procesrecht dan wel strijd met de goede procesorde,[68] is thans sprake van rechtsverwerking als de eiser zich gedraagt op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Enkel tijdsverloop of louter stilzitten is niet voldoende. Als gevolg van bijzondere omstandigheden moet bij de gedaagde het gerechtvaardigde vertrouwen zijn gewekt, dat de eiser zijn aanspraak niet geldend zou maken dan wel moet de positie van de gedaagde onredelijk worden benadeeld of verzwaard wanneer deze aanspraak alsnog geldend wordt gemaakt.[69] Standaardvoorbeeld is het geval waar de bewijspositie van de gedaagde nadeliger wordt naar mate de rechtsvordering later wordt ingesteld, of een nieuw verweermiddel later wordt aangevoerd.[70] In geval van rechtsverwerking heeft het belangvereiste in art. 3:303 BW als enkele grond bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de middelen tot rechtsverwezenlijking aan betekenis ingeboet.[71] In de gerechtelijke fase wordt misbruik van processuele bevoegdheden doorgaans (preventief) gesanctioneerd aan de hand van de eisen van een goede procesorde.[72] Dit geldt niet alleen voor het in een laat stadium innemen van een ander standpunt[73] of aandragen van nieuwe grieven en producties, maar ook voor het aanwenden van zelfstandige rechtsmiddelen door een incidentele vordering zoals tot de gerechtelijke ontkentenis.[74] De proceshandelingen mogen de voortgang van de lopende procedure niet onnodig – ‘ingrijpend’ – vertragen (vgl. art. 20 Rv.). Roept een gedingvoerende partij een derde als getuige op die uit eigen wetenschap geen verklaring kan of mag afleggen over het probandum, dan kan deze partij bij volharding misbruik maken omdat zij bij dit bewijsmiddel ‘geen enkel in rechte te respecteren belang’ heeft.[75] Toetsing aan het belangvereiste van artikel 3:303 vindt ook plaats bij beoordeling van de toelaatbaarheid van de (gewone) rechtsmiddelen die partijen in een procedure tegen rechterlijke uitspraken aanwenden.[76] Bij een voortijdige beëindiging van het geding – door het ‘intrekken’ van een rechtsvordering of rechtsmiddel, het afstand doen van de instantie, het laten aankomen op verval van instantie of verstek te laten gaan waarna de gedaagde van de instantie wordt ontslagen – wordt sinds Kijlstra-Zoontjes uit 1994[77] in de rechtspraak van de Hoge Raad tot uitgangspunt genomen dat de gerechtvaardigde belangen van de gedaagde(n) moeten zijn gewaarborgd.[78] Na hun verschijning is het aanhangige geding immers van procespartijen samen. Ook in de executoriale fase moeten de gerechtvaardigde belangen van wederpartijen (veroordeelden) in acht worden genomen.[79] Anders dan bij conservatoir beslag waar – na opheffing op de voet van art. 705 Rv. of afwijzing van de eis in de hoofdzaak – een onrechtmatig beslag achteraf aan de hand van de criteria van misbruik van recht wordt gesanctioneerd,[80] kan executie van (on)herroepelijke uitspraken preventief en repressief worden tegengegaan op grond van het misbruik van executiebevoegdheid. Is daarvan sprake, dan kan tenuitvoerlegging in een executiegeschil (art. 438 Rv.) worden verboden.[81] Zo kan de staking van de tenuitvoerlegging van een bij voorraad uitvoerbaar vonnis worden bevolen indien de rechter van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die zullen worden geschaad, niet een ‘in redelijkheid te respecteren belang’ heeft bij gebruikmaking van zijn executiebevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan, zoals bij een juridische of feitelijke misslag in het te executeren vonnis of noodtoestand bij de geëxecuteerde waardoor de onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.[82] Zowel voor het conservatoire beslag als voor het executoriaal beslag geldt dat de beslaglegger op eigen risico handelt en de door het beslag geleden schade moet vergoeden als het ten onrechte blijkt te zijn gelegd.[83] In deze laatste fase behoren de strijdende partijen zich tegenover elkaar bij de uitoefening van executiebevoegdheden dus ook steeds behoorlijk te gedragen.[84]

         Waar 100 jaar geleden Van Boneval Faure aan de verschijning van partijen in een geding het formele gevolg verbond dat eisers en gedaagden vanaf dat moment verplicht zijn tot een voortzetting van het geding en hij dit naar de toen geldende rechtsopvatting alleen nog kon verklaren met de ‘fictie’ dat de procespartijen een ‘quasi-contract’ aangaan om het twistgeding door de rechter te doen beslissen,[85] kan met inachtneming van het huidige systeem van de wet en de jurisprudentie van de Hoge Raad worden gezegd dat partijen bij een materiële rechtsbetrekking in geschil zich ook gedurende een civiel proces (de gerechtelijke fase) behoren te gedragen naar de door Asser, Vranken en Groen bedoelde maatschappelijke norm. Hetzelfde geldt bij de tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak (de executoriale fase). Dat partijen hun geschil uitvechten op het ‘strijdtoneel’ voor de burgerlijke rechter, doet niet af aan hun algemene rechtsplicht om rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen en die van de maatschappij bij de beëindiging van hun geschil. In deze lijn betekent het deelnemen aan het aanhangige rechtsgeding dat zij zich in rechte bovendien moeten gedragen naar de eisen van een goede procesorde. De gedachte dat het voeren van een gerechtelijke procedure het einde betekent van de algemene rechtsplicht tot een zorgvuldig handelen tegenover een wederpartij, is niet meer van deze tijd en vindt dan ook geen steun in het huidige recht.[86]

4 En is het nu afgelopen? 

De lezer kan zich afvragen of het hierboven geschetste normatieve kader voldoende waarborgen biedt tegen een herhaaldelijk nodeloos en oneigenlijk gebruik van de openstaande middelen tot handhaving van burgerlijke rechten (juridische stalking). Zoals in de inleiding al is opgemerkt, zal dit helaas niet in alle zaken het geval zijn. De rechtspraak van de Hoge Raad laat zien dat de geschilbeslechtende taken van de rechter op zich afdoende kunnen worden toegesneden op de gevallen waarvoor deze worden bedoeld. Het huidige privaatrechtelijke systeem zal evenwel niet kunnen verhinderen dat een proceslustige partij anderen buiten hun macht in rechte betrekt en hen daarbij onnodig en onredelijk op kosten jaagt.

         Een procedeerverbod als in de literatuur door Van der Kwaak is bepleit,[87] en zeker een dergelijk verbod van een zo vergaande strekking als rechtbank Almelo uitsprak, zal niet meer zijn dan ‘een doekje voor het bloeden’. Naar mijn mening is zo’n verbod niet houdbaar in het licht van het ius de non evocando (art. 17 Grw.) en het fundamentele recht van iedere burger op toegang tot de rechter (art. 6 EVRM).[88] Op voorhand kan en mag niet worden uitgemaakt dat eisers – hoe proceslustig ook – onvoldoende belang hebben bij een volgend proces. Een rechtsvordering mag vooraf niet worden afgesneden. De rechter behoort steeds na te gaan of het belang van de eiser bij de nieuwe rechtsvordering voldoende is om het proces te rechtvaardigen.[89] Onnodig gebruik van de geschilbeslechtende taken van de rechter zal de gedaagde in het nieuwe proces moeten stellen. Het verweer dat de nieuwe procedure onnodig is, vormt echter nog geen grond voor de niet-ontvankelijkheid van de rechtsvordering doch leidt dan hoogstens tot veroordeling van de eiser in de kosten van het geding.[90] In gevallen van herhaaldelijk gebruik van middelen tot handhaving van burgerlijke rechten zoals bij juridische stalking, impliceert de vaststelling door de rechter van het in rechte te beschermen belang van de eiser een beoordeling van de naleving van zijn rechtsplicht om tevens rekening te houden met het maatschappelijke belang bij een behoorlijke rechtsbedeling. Toetsing van een belang is m.i. dan een vraag die de openbare orde raakt en die de rechter ook ambtshalve[91] onder ogen dient te zien.[92] Ontbreekt in geval van juridische stalking voldoende belang bij het nieuwe proces, dan kan de eiser niet-ontvankelijk worden verklaard met veroordeling in de proces-kosten (art. 237 Rv. als ‘kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt’).

         Is daarmee de kous af? Is juridische stalking niet helemaal te voorkomen? Andere maatregelen tegen een dergelijk misbruik van procesrecht dan preventieve toetsing door de rechter aan de hand van het belangvereiste (wordt een in rechte te beschermen belang gediend?) en de misbruikcriteria (heeft de handelende partij een in redelijkheid te respecteren belang?) lijken naast een repressieve sanctionering door middel van schadevergoeding niet goed denkbaar.[93] Met de mogelijkheid om, naast een proceskostenveroordeling, op grond van artikel 6:96 BW in buitengewone omstandigheden vergoeding van de buitengerechtelijke kosten te verkrijgen,[94] is de wetgever van 1992 reeds tegemoet gekomen aan kritiek van oudere schrijvers in de Nederlandse literatuur.[95] Dit was m.i. een stap in de goede richting. Bij gevallen van juridische stalking lijkt mij zeker verdedigbaar dat de gedaagde partij in reconventie op grond van onrechtmatige daad (schending van de algemene plicht tot zorgvuldig handelen) een volledige vergoeding vordert van de buitengerechtelijke kosten die tot dan toe zijn gemaakt, voorzover de eiser weer in het ongelijk mocht worden gesteld.

         Voor het overige zal het op de weg van de wetgever liggen om de rechter dan wel de partijen ook andere maatregelen tegen misbruik van procesrecht ter hand te stellen. Gedacht kan worden aan een repressieve maatregel zoals in het Belgische en Franse procesrecht waar de rechter aan degene die zich aan procesrechtsmisbruik schuldig maakt, een geldelijke boete kan opleggen die aan de Staat wordt voldaan.[96] In navolging van de Franse Code de Procédure Civile worden sinds 1992 ook in het Belgisch Gerechtelijk Wetboek geldboeten voorgeschreven.[97] Mede gelet op artikel 6 EVRM, zal het opleggen van boeten m.i. enkel in buitengewone omstandigheden zijn toegestaan. Zoals bij mogelijkheden tot schadeloosstelling achteraf het geval is, zal naar verwachting een preventieve werking uitgaan van het ‘risico’ dat de rechter in een civiele procedure geldelijke boeten zal kunnen opleggen in de gevallen waar onnodig en onredelijk gebruik wordt gemaakt van het burgerlijk procesrecht.

         Zolang rechthebbenden bij botsing van rechten uitsluitend oog houden voor hun eigen gewin, zal het evenwel met misbruik van procesrecht niet zijn afgelopen. Waar rechtmatig gebruik van burgerlijk procesrecht eindigt, begint zijn misbruik.[98]

[1] Rudolph von Jhering, Der Zweck im Recht, Erster Band, Leipzig 1923, p. 39.

[2] In Engeland is een gebod tot het afzien van een aanhangig gemaakt geding niet ongebruikelijk. Van een ‘antisuit injunction’ is sprake indien een partij wordt veroordeeld een in het buitenland ingestelde rechtsvordering in te trekken omdat het geding ‘vexatious’ of ‘oppressive’ is in het licht van litispendentie-regels uit het ipr. Zie hierover A. Briggs en P. Rees, Civil jurisdiction and judgments, London 2002, nrs. 5.34-5.50. Zie recent ook P. de Meij, Samenloop van CMR-Verdrag en EEX-Verordening (diss. Groningen), 2003, p. 211-212.

[3] Zie over een vordering in kort geding tot intrekken van het appel in een echtscheidingsprocedure bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 15 mei 1991, NJ 1992, 67 en het beroepen vonnis van de president kenbaar uit KG 1991, 307. Het hof bekrachtigde toen het afwijzend vonnis, kort gezegd, omdat de rechtsvordering strijdig is met het procesrechtelijk systeem en art. 17 Grw. en aan een dergelijke bevel het karakter van voorlopige voorziening zou ontbreken (rov. 4.1).

[4] Begin 20e eeuw hadden vooral Franse rechtsgeleerden zich gezet tot wetenschappelijk onderzoek van het begrip misbruik van recht. Zie over het procesrechtsmisbruik o.m. Garsonnet/Cézar-Bru, Traité Théorique et Pratique de Procédure Civile et Commerciale I, Paris 1912, nrs. 359-362 en Japiot, Traité Élémentaire de Procédure Civile & Commerciale, Paris 1916, nrs. 65-68.

[5] Zie J. van Baars, Point d’intérêt, point d’action (diss. Amsterdam VU), 1971 met verwijzingen.

[6] Zie bijv. HR 4 januari 1881, W. 4661 over een ongeoorloofd gebruik (misbruik) van lijfsdwang: het dwangmiddel is de schuldeiser niet gegeven om hem te dwingen een procedure te staken.

[7] Zie vanaf 1 januari 2002 art. 237 Rv.

[8] W.L. Haardt, Veroordeling in de kosten van het burgerlijk geding, diss. Leiden 1945, p. 21 en
p. 31-33. Zie voor rechtspraak over een onredelijke houding of de overbodigheid van een proces D. Léon, De rechtspraak van den Hoogen Raad II, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 1-97), bewerkt door W. van Rossum Bz., ’s-Gravenhage: Belifante 1885, p. 142-159 onder punt 8, 32 en 47. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering 1 (losbl.), Asser, art. 56 oud, aant. 7.

[9] HR 31 januari 1919, NJ 1919, p. 161.

[10] HR 17 februari 1927, NJ 1927, 391 m.nt. PS. Zie eerder reeds HR 26 mei 1926, NJ 1926, p. 723 m.nt. PS t.a.v. wetsontduiking.

[11] Zie m.n. HR 15 juni 1928, NJ 1928, p. 1604 m.nt. EMM. Zie verder HR 13 juni 1928, NJ 1928, p. 1379; HR 14 december 1934, NJ 1935, p. 95 m.nt. EMM en HR 26 juni 1942, NJ 1942, 585.

[12] HR 4 september 1942, NJ 1942, 617. Vaste rechtspraak: zie bijv. HR 30 september 1983, NJ 1984, 183 m.nt. G (géén misbruik) en Hof Den Haag 10 januari 1996, NJ 1997, 75 (wèl misbruik).

[13] Art. 226 BGB 1896 luidt: ‘Die Ausübung eines Rechtes ist unzulässig, wenn sie nur den Zweck heben kann, einem anderen Schaden zuzufügen’. Zie voor een toepassing van dit ‘Schikaneverbot’ in het Duitse procesrecht §§ 114 en 296 ZPO Zie hierover J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Erstes Buch, Allgemeiner Teil §§ 164-240, Berlin: Sellier-de Gruyter 2001, p. 772-773 (par. 4) met verdere verwijzingen.

[14] Volgens Meijers is de vraag of iemand zonder redelijk belang heeft gehandeld, geen andere dan of hij heeft gehandeld anders dan in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Zie ook zijn lezing over ‘Misbruik van recht en wetsontduiking’ opgenomen in VPO I, p. 62-81 (zie i.h.b. p. 73 e.v.).

[15] HR 26 juni 1959, NJ 1961, 553 m.nt. DJV: hoger beroep dat opzettelijk aan het einde van de appeltermijn was ingesteld met geen ander doel dan ‘zonder enig in redelijkheid te respecteren belang’ de niet-ontvankelijkheid van de ander in de eis in conventie te bewerken, merkte de HR aan als ongeoorloofde wijze van procederen nu het erop gericht was de wederpartij, onrechtmatig, in de procedure nadeel toe te brengen.

[16] HR 17 april 1970, NJ 1971, 89 m.nt. PhANH (grensoverschrijdende garage): rechtsvordering tot amotie wordt misbruikt wanneer de eiser bij afweging van de betrokken belangen naar redelijkheid niet tot de uitoefening van zijn recht van amotie had kunnen komen.

[17] F.G. Scheltema, ‘Misbruik van recht’, WPNR 3417, 3419 en 3420 (1935); R.J. Polak, ‘Misbruik van procesrecht’, NJB 1941, p. 765-775, 789-803; Meijers, t.a.p., p. 77-81; R.P. Cleveringa, ‘Het belang der vordering’, RMTh 1964, p. 219-277. Zie ook de proefschriften W.B. Helmich, De theorie van het rechtsmisbruik in het Romeinsche, Fransche en Nederlandsche recht (diss. Nijmegen), 1945, p. 33, p. 52-58, p. 125-128 en p. 139-143; N. Okma, Misbruik van recht (diss. Amsterdam VU), 1945, p. 123-139 en 164-165 en de inaugurele rede van W.L. Haardt, Fair play in het burgerlijk geding (oratie Leiden), 1958 alsook de preadviezen (NOvA) van S. Gerbrandy en G.A. de Cocq, ‘Gebruik en misbruik van procesrecht’, Adv.bl. 1959, p. 325-396.

[18] P. Rodenburg, Misbruik van bevoegdheid (Mon. Nieuw BW A-4), Deventer: Kluwer 1985.

[19] A.A.S. Zuckerman (ed.), Civil Justice in crisis: Comparative Perspectives of Civil Procedure, Oxford University Press, Oxford/New York 1999 (reprinted 2001).

[20] M. Taruffo (ed.), Abuse of Procedural Rights: Comparative Standards of Procedural Fairness, Kluwer Law International, The Hague 1999.

[21] B.T.M. van der Wiel, ‘Onrechtmatig ageren: preventie en repressie van misbruik van proces-bevoegdheid’, in: Recht(er) en belang, BW-krant jaarboek 17, Deventer: Kluwer 2001, p. 27-42; D.J. van der Kwaak, ‘Kan procederen onrechtmatig zijn?’, WPNR 6500 (2002), p. 579-585.

[22] W.D.H. Asser, H.A. Groen en J.B.M. Vranken m.m.v. I.N. Tzankova, Interimrapport Funda-mentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom 2003 (Interimrapport).

[23] Bijv. HR 11 april 2003, NJ 2003, 440 (conservatoir beslag voor te groot bedrag) en HR 12 september 2003, JOL 2003, 426; RvdW 2003, 140 (misbruik van voorlopig deskundigenbericht).

[24] EHRM 21 februari 1975, NJ 1975, 462 m.nt. EAA (Golder).

[25] Het recht op een proces, waarvan het recht op toegang tot een rechter een element vormt, is niet beperkt tot de rechtsgang maar omvat tevens de tenuitvoerlegging van beslissingen. Zie EHRM 19 maart 1997, NJ 1998, 434 (Hornsby) en EHRM 28 juli 1999, NJ 2000, 470 m.nt. EAA (Saffi).

[26] Zie m.n. EHRM 28 mei 1985, NJ 1991, 623 m.nt. EAA (Ashingdane) en EHRM 8 juli 1986, A 102, § 194 (Lithgow).

[27] Zie Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2002, nrs. 38 en 53; P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, diss. Rotterdam 1996, p. 17-79.

[28] De grondwet bevat niet een recht op civiele rechtspraak. Art. 17 (ius de non evocando) biedt een garantie dat burgers niet tegen hun wil worden afgehouden van een in de wet aangewezen rechter. Zie A.F.M. Brenninkmeijer, De toegang tot de rechter (diss. Tilburg), 1987, p. 71 en Van der Pot-Donner/Prakke, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer 2001, p. 364.

[29] Zie in deze zin bijv. W.H. Heemskerk, Vorderingsrecht en rechtsvordering: over actiënrecht en Boek 3 Titel 11 Ontwerp-B.W. (oratie Amsterdam VU), 1974, p. 16; A.R. Bloembergen, Ubi iudicia deficiunt incipit bellum : het beroep op de rechter in onze volgroeide rechtsstaat, Arnhem: Gouda Quint 1995, p. 21-23; Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 56. Anders het Interimrapport, par. 4.3 gelezen in samenhang met 4.5 (zie ook p. 93).

[30] Zie de MvT bij de wet van 16 december 1993 (Stb. 1993, 650) houdende de voltooiing van de eerste fase van de herziening van de rechterlijke organisatie: Kamerstukken II, 1991/92, 22 495, nr. 3, p. 38-39.

[31] Partijautonomie wordt vooropgesteld in art. 1:1 lid 1 BW. Zie over (grenzen aan) de autonomie van procespartijen in relatie tot de taken van de civiele rechter W.D.H. Asser in: De taakopvatting van de rechter, Den Haag: Boom 2003, p. 27-37 en vooral par. 2.1. Zie over een ‘uitholling’ van partijautonomie als procesr. beginsel het Interimrapport, par. 6.2.4 en 6.2.6 waarover kritisch H.J. Snijders, NJB 2003, p. 1700 en instemmend J.M. Barendrecht, NJB 2003, p. 1853 bij noot 50.

[32] Asser-Scholten, Algemeen deel, Zwolle: Tjeenk Willink 1974, p. 12-19. Vgl. H.J. van Eikema Hommes, De samengestelde grondbegrippen der rechtswetenschap, Zwolle: Tjeenk Willink 1976.

[33] Zie Asser-Vranken, Algemeen deel, Zwolle: Tjeenk Willink 1995, blz. 19 verwijzend naar de bijdrage van Th.B. Ten Kate in de Haardt-bundel (Een goede procesorde), p. 71-82. Zie ook W.H. Heemskerk in zijn noot onder NJ 1983, 777 en dezelfde, RMTh 1971, p. 336-341. Vgl. MvA II bij eerdergenoemde wet: Kamerstukken II, 1992/93, 22 495, nr. 6, p. 37.

[34] Zie Heemskerk, oratie, p. 3 en Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Elsevier 2002, nr. 1. Zie hierover voorts Burgerlijke Rechtsvordering 1 (losbl.), Asser, Boek I opschrift, aant. 2 (oud) met verdere gegevens.

[35] Om ontvankelijk te zijn moeten bijv. de verzoekers van enquête hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken eerst kenbaar maken aan het bestuur en de RvC opdat deze bezwaren kunnen worden onderzocht en tijdig maatregelen kunnen worden genomen (art. 2:349 lid 1 BW). Zo ook moet, op straffe van nietigheid, een huuropzegging bij woonruimte de gronden vermelden en moet verhuurder 6 weken de reactie van huurder afwachten; zie art. 7:271 (7A:1623b oud) lid 4 BW.

[36] Zie bijv. de waarheidsplicht (art. 21 Rv.) en de bewijsaandraagplicht (art. 111 lid 3; 128 lid 5).

[37] Daarom zijn procespartijen bijv. krachtens art. 1.3 Landelijk reglement voor de civiele rol bij de rechtbanken (Stcr. 2001, 249, p. 75) – in beginsel – gebonden aan de daar voorgeschreven wijze en termijnen van procesvoering. Bij niet-naleving kan de rechter daaraan het gevolg verbinden dat hem passend voorkomt (art. 1.5) of vervalt het recht om de proceshandeling te verrichten (art. 1.7).

[38] Vanaf 2002 geldt in de dagvaardingsprocedure in beginsel een algeheel verbod tot tussentijds beroep (art. 337 en 401a lid 2 Rv.) zoals eerder al in de rekestprocedure (art. 358 en 426 lid 4 Rv.).

[39] Bijv. art. 66 Rv.: alleen nietigheid als een gebrek in het exploot de ander onredelijk benadeelt.

[40] Zie de vaste rechtspraak sinds het standaardarrest HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242 m.nt. WHH en LWH (Enka/Dupont) over doorbreking van het appelverbod waar de hogere voorziening o.m. is toegelaten als een artikel met verzuim van essentiële vormen is toegepast door veronachtzaming van de fundamentele beginselen van behoorlijke procesvoering (art. 6 EVRM).

[41] Zie over de deformalisering in het burgerlijk procesrecht W.D.H. Asser, Fair, redelijk en billijk (oratie Leiden), 2000, p. 7-14; Asser-Vranken, Algemeen deel (1995), nrs. 30-35. Zie voor deze materie in het Belgische procesrecht de mooie bijdrage van R. de Corte, J. Laenens, P. Taelman en K. Broeckx in: De norm achter de regel (Storme-bundel), Deurne: Story-Scientia, p. 47-82.

[42] Zie hierover het Interimrapport, p. 66. Vgl. Asser-Scholten, Algemeen deel (1974), p. 20.

[43] Een dynamische i.p.v. statische beschouwing van de materiële rechtsbetrekking in geschil zoals medio vorige eeuw is bepleit door Eggens en Van Apeldoorn, is thans heersende rechtsopvatting. Zie hierover o.m. Heemskerk, oratie, p. 12-16; J.H.M. van Erp, Contract als rechtsbetrekking (diss. Tilburg), 1990, p. 284-292; W.A.J.P. van den Reek, Mededelingsplichten in het burgerlijk procesrecht, (diss. Tilburg), 1997, p. 219-225; C.E. du Perron, Overeenkomst en derden (diss. Amsterdam UvA), 1999, p. 84. Zie ook H.J. Snijders in zijn noot onder NJ 1996, 299 (punt 6) en Interimrapport, p. 40-45.

[44] Zie ook Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 54 in en rondom noot 169 met verdere gegevens.

[45] Vgl. Star Busmann-Rutten-Ariëns, Hoofdstukken van burgerlijke rechtsvordering, Haarlem: Bohn 1972, nr. 12: ‘dubbelzinnige, onware beweringen, het rekken van het geding’.

[46] Zie W.D.H. Asser in: Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Deventer: Tjeenk Willink 1997, p. 513-533, zijn oratie uit 2000, p. 13 e.v. en in: Hoofdstukken Nederlands-Antilliaans en Arubaans recht, Den Haag: Boom 2003, par. 2.9. Zie ook P. Scholten onder NJ 1939, p. 1012 die de eisen van een goede procesorde vergelijkt met de goede trouw in het contractenrecht (p. 1644). Ook in België heeft dit onderwerp veel aandacht gehad. Zie vooral M.E. Storme in de Ronse-bundel (1986), p. 67-89 en dezelfde in TvPr 1990, p. 353-543; P. Taelman, TvPr 1988, p. 89-125.

[47] NJB 1941, p. 792 (zie ook p. 795-796).

[48] Zie Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (Roth), Band 1 Allgemeiner Teil §§ 1-240 AGB, München: Beck 2001, nrs. 69-71 en A. Hammerstein, ‘Te goeder trouw procederen’, TvPr 1990, p. 1595-1613.

[49] Zie m.n. HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 m.nt. LEHR (Baris/Riezenkamp), welk standaard-arrest door Schoordijk ‘aan het begin’ wordt gedacht ‘van een nieuwe tijd’ (H.C.F. Schoordijk, De privaatrechtelijke rechtscultuur van de twintigste eeuw in context, Amsterdam: KNAW 2003, p. 22). Zie eerder T-M bij art. 8 Ontwerp-BW (art. 3:13), Parl. Gesch. Boek 3, p. 1038-1040.

[50] Volgens Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nrs. 29 en 30 is hier zelfs sprake van een ‘algemeen zorgvuldigheidsbeginsel’. Zoals de auteurs opmerken, ontbreekt in het privaatrecht een ‘algemene wettelijke bepaling voor zorgvuldig gedrag van partijen’. Zie voor het fiscaal bestuursprocesrecht daarentegen het materiële zorgvuldigheidsbeginsel in art. 3:4 lid 2 Awb zoals besproken in de bijdrage van Lennard Claassen en Wendy van der Vegt elders in deze bundel.

[51] Zie de T-M, Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1040: misbruik is aanwezig wanneer geen weldenkend mens in redelijkheid tot de uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen (vgl. art. 3:12).

[52] Aangenomen wordt dat deze regel is afgeleid van het adagium ‘point d’intérêt, point d’action’ of het adagium ‘de minimis non curat praetor’ (de praetor bekommert zich niet om kleinigheden).

[53] De regel geldt voor alle middelen tot rechtsverwezenlijking: rechtsmiddelen, verweermiddelen, bewijsmiddelen, dwang- en executiemiddelen. Zie in deze zin T-M, Parl. Gesch. Boek 3, p. 915.

[54] Zie in deze zin HR 12 september 2003, JOL 2003, 426; RvdW 2003, 140 waar het oordeel dat het verzoek tot voorlopig deskundigenbericht van ‘ieder redelijk belang is ontbloot’, in stand bleef onder verwijzing naar het evenredigheidscriterium uit art. 3:13 lid 2 (geval c) BW.

[55] Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 916: vanwege het meewegen van het algemeen belang valt het hier bedoelde evenredigheidscriterium niet samen met dat in art. 3:13 lid 2. Zie in deze zin ook HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 853 (Jeffrey): art. 3:303 is niet een toepassing van art. 3:13 lid 2. Schrijvers zoals Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 59 en Van der Wiel, t.a.p., p. 40 verdedigen een tegengesteld standpunt.

[56] Zie over het onderscheid tussen een processueel en materieel belang Onrechtmatige daad II.1 (losbl.), Deurvorst, aant. 151-163 en Onrechtmatige daad II-B (losbl.), Van Nispen, nr. 215 (oud).

[57] Het belangvereiste is dan ook dé maatstaf ter rechtvaardiging van middelen tot handhaving. Zie in deze zin ook Vincent/Guinchard, Procédure civile, Paris: Dalloz 2001, nr. 100: ‘«L’intérêt est la mesure des actions. Pas d’intérêt, pas d’action.» Avoir intérêt, telle est bien la condition première’.

[58] Zie bijv. HR 17 september 1993, NJ 1994, 118 en HR 18 februari 1994, NJ 1994, 406. Zie ook H.E. Ras in zijn noot onder NJ 1994, 118; A-G Vranken vóór HR 20 januari 1995, NJ 1995, 273 en A-G Bakels vóór HR 27 november 1998, NJ 1998, 764.

[59] Hetzelfde geldt bijvoorbeeld in het Duitse recht. Zie Zöller, Zivilprozessordnung (Vollkommer), Köln: Schmidt 2002, p. 214, Vor § 50 nr. 44 onder bb en cc.

[60] T-M, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 915.

[61] Zie ook Gerbrandy, t.a.p., Adv.bl. 1959, p. 325; D.J. Veegens in zijn noot onder NJ 1973, 325.

[62] Interimrapport, par. 6.3 en 6.6. Asser is hierop uitvoerig ingegaan in zijn zeer lezenswaardige preadvies voor de NVvP over Verantwoordelijk procederen, Den Haag: Boom 1999, par. 2-8.

[63] Interimrapport, par. 7.2. Dit zou een basis vormen voor toepassing van art. 3:13 (p. 123-124).

[64] Zie voor een rechtspraakoverzicht Vermogensrecht 1 (losbl.), Den Tonkelaar, art. 13, aant. 17.

[65] Zie over het preventief en repressief sanctioneren reeds R.J. Polak, NJB 1941, p. 773. Zie onder het huidig recht Van der Wiel, t.a.p., par. 5 en 6.

[66] Vaste rechtspraak voor het voorlopig getuigenverhoor sinds HR 1 februari 1963, NJ 1964, 157 m.nt. JHB en HR 6 februari 1987, NJ 1988, 1 m.nt. WHH. Voor het voorlopig deskundigenbericht is recent aangesloten bij NJ 1988, 1: HR 12 september 2003, JOL 2003, 426; RvdW 2003, 140.

[67] Zie HR 8 oktober 1993, NJ 1994, 508 m.nt. HJS; HR 16 december 1994, NJ 1995, 213 en recent HR 11 juli 2003, JOL 2003, 374 (art. 81 RO). Volgens HR 27 mei 1983, NJ 1983, 600 was er nog sprake van strijd met de goede procesorde. Zie over dat verschil H.J. Snijders onder NJ 1994, 508.

[68] Zie o.m. J.B.M. Vranken in zijn noot onder HR 11 maart 1988, NJ 1988, 611 (onder punt 2d).

[69] Zie voor rechtsverwerking in het burgerlijk procesrecht bijv. HR 18 september 1992, NJ 1993, 48 m.nt. HER (desaveu) en HR 29 juni 2001, NJ 2001, 602 m.nt. DWFV (kort geding).

[70] Zie HR 10 maart 1995, NJ 1996, 299 m.nt. HJS: aan de appellante kwam daar als gevolg van eigen gedragingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer het recht toe zich erop te beroepen dat zij in haar verhouding tot de cessionaris niet als debiteur kon worden aangemerkt.

[71] Vgl. J.B.M. Vranken en A. Hammerstein, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten (Mon. Nieuw BW A-10), Deventer: Kluwer 2003, nr. 15 die aan rechtsmisbruik als toetsingsgrond voor het gebruik van andere wilsrechten zoals opschortingsbevoegdheden thans nog weinig betekenis toekennen naast de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

[72] In het Interimrapport, p. 88 (‘sanctie en prikkel’) wordt deze regulatieve werking van de eisen van een goede procesorde bij gevallen van misbruik van procesrecht buiten beschouwing gelaten.

[73] Bijv. HR 1 maart 2002, NJ 2003, 355 m.nt. HJS (koerswijziging in hoger beroep).

[74] HR 5 september 2003, JOL 2003, 417 (desaveu).

[75] HR 19 september 2003, JOL 2003, 448; RvdW 2003, 149: verschijning was daar ‘zinloos’.

[76] Zie m.n. Snijders/Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2003, par. 306 en Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, Zwolle: Tjeenk Willink 1989, nr. 50 en W.D.H. Asser, Civiele Cassatie, Nijmegen: Ars Aequi 2003, par. 5.2 met verwijzingen naar de rechtspraak.

[77] HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606 m.nt. HER. In de voorafgaande conclusie had A-G Vranken de kwestie nog uitvoerig besproken d.m.v. het leerstuk misbruik van procesrecht (onder 12-36).

[78] Zie HR 4 april 2003, NJ 2003, 417 (ontslag van instantie) en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent. Zie ook J.E. Bosch-Boesjes, Voortijdige beëindiging van civiele procedures, Deventer: Kluwer 1998; J.H.F. Schultz van Haegen en M.E. Bruning, ‘En nu is het afgelopen!’, TCR 1997, blz. 25-29; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Sterk, aant. 2-3 bij Boek I, titel 3, afd. 15 (oud).

[79] Zie bijv. HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 m.nt. WHH en HR 5 oktober 1990, NJ 1991, 6 (ontruiming); HR 3 april 1987, NJ 1988, 276 m.nt. WMK (reële executie); HR 2 oktober 1998, NJ 1998, 852 (executoriaal beslag) en de conclusie van A-G Bakels vóór dat arrest (onder 2.5).

[80] Zie o.m. HR 24 november 1995, NJ 1996, 161 en HR 11 april 2003, NJ 2003, 440 (rov. 4.5.2) besproken door A.I.M. van Mierlo, AA 2003, p. 773-778. Zie voorts het Interimrapport, p. 123.

[81] Zie o.m. HR 30 oktober 1992, NJ 1993, 4 en HR 5 november 1993, NJ 1994, 154 m.nt. PAS.

[82] Vaste rechtspraak: zie o.m. HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 m.nt. WHH (Ritzen/Hoekstra).

[83] Zie voor schadeplicht bij vexatoir conservatoir beslag bijv. HR 9 november 1962, NJ 1963, 336; HR 15 april 1965, NJ 1965, 331 m.nt. DJV en HR 4 september 1998, NJ 1998, 850. Zie in geval van executoriaal beslag HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 m.nt. CJHB. Zie over onrechtmatige beslaglegging en risicoaansprakelijkheid Ynzonides, Executie en Beslag (Vademecum BPr), 2001, par. 2.21; L.P. Broekveldt, Derdenbeslag (diss. Leiden), 2003, nrs. 408-410 met verdere gegevens.

[84] Zie in dezelfde zin Oudelaar, Executie en Beslag (Vademecum BPr), 2001, par. 1.9.1, p. 18-19. De vraag of bij conservatoir beslag misbruik is gemaakt, beantwoordt A-G Huydecoper eveneens naar ‘de norm, of die gedraging in de gegeven omstandigheden als – duidelijk – onbehoorlijk kan worden aangemerkt’ (conclusie vóór HR 13 juni 2003, NJ 2003, 521 onder 9-16). Of het belang van een beslaglegger rechtens voldoende was, kan inderdaad vooraf niet goed worden vastgesteld.

[85] R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche Burgerlijk Procesrecht II, Leiden 1900, p. 143-144.

[86] Niettemin schrijft V.C.A. Lindijer recentelijk in: Algemeen-Bijzonder, Den Haag: Boom 2003, p. 193: ‘De inzet van iedere partij is het winnen van de strijd ten koste van de ander. (…) Het conflictkarakter rechtvaardigt (…) in het proces een andere omgangsnorm’.

[87] Van der Kwaak, t.a.p., WPNR 6500 (2002), p. 585.

[88] Zie in deze zin ook bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 15 mei 1991, NJ 1992, 67; KG 1991, 307.

[89] Raakt het ontbreken van belang niet de openbare orde, dan mag de rechter op deze rechtsgrond de vordering niet ambtshalve afwijzen als dit verweer niet ten processe is aangevoerd; in dat geval zou de rechter een feitelijk verweer bijbrengen (HR 24 november 1978, NJ 1980, 88 m.nt. WHH).

[90] HR 17 september 1993, NJ 1994, 118 m.nt. HER.

[91] Zie HR 30 mei 1951, NJ 1951, 29 waarop de HR niet is teruggekomen in zijn arrest NJ 1980, 88 (vgl. Heemskerk in zijn noot). Zie voorts Parl. Gesch. Boek 3, p. 916 (MvA II); J.J. Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden in het burgerlijk geding (diss. Leiden), 1970, nr. 116.

[92] Met A-G Wesseling-van Gent (conclusie vóór HR 15 juni 2001, JOL 2001, 373 onder 2.11) meen ik dat het onderscheid tussen processueel en materieel belang bij toetsing van een belang niet erg helder is en moeilijk te maken is, nu het volgens art. 3:303 steeds gaat om het belang dat een procedure kan rechtvaardigen. Vgl. Heemskerk onder NJ 1980, 88; Vriesendorp, a.w., p. 160.

[93] Zie over de doeleinden en effecten van civielrechtelijke sancties in het hedendaagse privaatrecht C.J.J.C. van Nispen, Sancties in het vermogensrecht (Mon. Nieuw BW A-11), Deventer: Kluwer 2003 en S.D. Lindenbergh in de gelijknamige BW-krant jaarboek 19, Deventer: Kluwer 2003.

[94] Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a. (Inv. Bk. 3, 5 en 6), p. 36: ‘volledige vergoedingsplicht is wel denkbaar, doch alleen in buitengewone omstandigheden (…). Daarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad.’ Zo ook reeds D.J. Veegens onder NJ 1973, 325.

[95] Zie bijv. Scheltema, t.a.p., WPNR 3419, p. 318 en Polak, t.a.p., NJB 1941, p. 773-775.

[96] Aldus wordt gehoor gegeven aan de oproep tot sanctie en prikkel in het Interimrapport, p. 89: ‘Ook vergoeding van door onoorbaar procesgedrag bij de wederpartij of de overheid veroorzaakte schade verdient als sanctie overweging’.

[97] Zie in Frankrijk: art. 32-1 NCPC voor de eerste aanleg en art. 559 NCPC voor het hoger beroep (‘dilatoire ou abusif’). Zie in België: art. 1072bis Ger.W. voor het appel (‘tergend of roekeloos’) waarover A. Dondi en P. Taelman in: Abuse of Procedural Rights (1999), p. 117-121 en 134-135.

[98] Naar de beroemde formulering van Planiol in zijn Traité élémentaire de droit civil II (nr. 871): ‘Le droit cesse où l’abus commence’, waarover Scheltema, t.a.p., WPNR 3417, p. 294-295.

Op 17 juni 2021 organiseerde de Hoge Raad in de grote zittingszaal ter gelegenheid van het afscheid van F.F. Langemeijer als plaatsvervangend procureur-generaal het symposium ‘Recht en dwang in de zorg’, een veelzijdig en meerlagig rechtsgebied dat al zolang met zijn persoon en conclusies verbonden is.[1] Volgens digitale publicaties van uitspraken van de Hoge Raad dateert zijn eerste conclusie uit medio 1999, in een zaak over de geneeskundige verklaring onder de Wet Bopz. Het cassatieberoep werd verworpen ‘op de gronden uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer’ (HR 29 oktober 1999, JOL 1999/100). Die afdoeningswijze zegt veel over de conclusies van A-G Langmeijer als ‘Bopz-AG’. Terugkijkend kan deze uitspraak worden gezien als een voorbode van de bestendige lijn waarmee de civiele kamer van de Hoge Raad diens conclusies in deze zaken zou gaan volgen. Daarmee werden de conclusies van A-G Langemeijer, net als op de uiteenlopende andere terreinen van het privaatrecht, steeds ‘leidend’ voor de cassatierechtspraak en richtinggevend voor de rechtsontwikkeling. Als voorbeelden van andere bepalende conclusies zijn hier te noemen: Staat/Lavrijsen,[2] FGH/Ontvanger,[3] het vrouwenstandpunt van de SGP[4] ten aanzien van passief kiesrecht van vrouwen en de grenzenoverschrijdende milieuzaak Urgenda in een unieke duo-conclusie samen met zijn opvolger, plv. P-G Wissink.[5]

Het zal op toeval berusten dat het op 17 juni jl. de ‘Dag voor de leidinggevenden’ was. Niettemin dekt deze omschrijving de lading van die dag. Voor huidige medewerkers en oud-medewerkers, online aanwezig, was dit symposium en deze afscheidszitting een viering van de ‘Dag voor hun leidinggevende’. Daarnaast dekt die omschrijving de thema’s die op deze dag in het kader van ‘Recht en dwang in de zorg’ zijn voorgelegd:

(1)   de rol van de cassatieadvocaten als voorbereiders van nieuwe zaken;

(2)   de ‘leidinggevende’ functies van de conclusies van A-G Langemeijer;

(3)   de ‘leidinggevende’ rol van de Hoge Raad in verhouding met de wetgever, en

(4)   enkele gedachten die zijn ‘leidinggevende’ taken kunnen versterken.

1. De rol van de civiele cassatieadvocaten als poortwachter en als aanlegger

Wie denkt aan cassatiezaken onder de Wet Bopz, de Wvggz en de Wzd, denkt aan de Haagse cassatieadvocate ‘mr. G.E.M. Later’. In navolging van stadsgenoot Eduard van Staden ten Brink dient Gerda al vanaf 1981, toen onder de Krankzinnigenwet, succesvol cassatieberoepen in. Gerda Later droeg en draagt met voortdurende referte aan de verdragsrechtelijke verplichtingen van Nederland, onder art. 5 lid 1 aanhef en onder e EVRM en de daarop gevormde rechtspraak, bij aan de ‘rechtsbeschermende’ rechtsvorming in cassatie.[6] Het EVRM vervult zo zijn functie als ‘Law-making treaty’.[7] Haar eerste conclusie van A-G Langemeijer strekte in 1999 meteen tot vernietiging. Ook volgens de Hoge Raad was toen sprake van ‘strijd met de mede in verband met het bepaalde in art. 5 EVRM te dezen in acht te nemen beginselen van behoorlijke rechtspleging, zoals die ook tot uitdrukking komen' in art. 8 Wet Bopz.[8] In die zaak, over een verzoek om ontslag uit een zorginstelling, beging de rechtbank een procedurele ‘doodzonde’. Zij baseerde de beslissing op een (niet tot het dossier behorende en in de stukken niet genoemde) brief terwijl de betrokkene niet in de gelegenheid was gesteld om daarop te reageren. A-G Langemeijer liet het niet bij enkel de constatering van een schending van het fundamenteel beginsel van wederhoor (art. 6 EVRM). Zoals zijn conclusies typeert, voegde hij normstellende ‘werkinstructies’ voor de Bopz-rechters toe:

‘2.4 Hoe komt de rechtbank aan deze mysterieuze brief? (…) Telefonisch contact van mijn parket met de waarnemend-griffier (…) bevestigt dat de brief afkomstig is uit het dossier van de [lees: andere] procedure tot verlening van de machtiging. Vanuit een oogpunt van continuïteit in de opeenvolgende rechterlijke beoordelingen is het praktisch dat de rechter (…) over niet minder documentatie beschikt dan de rechter die de voorafgaande beslissing tot het verlenen van de machtiging heeft genomen. Wanneer (…) de rechter ambtshalve overgaat tot het vergaren van informatie, mag echter de eis worden gesteld dat deze informatie uitdrukkelijk aan de patiënt en
diens raadsman wordt voorgelegd (…).’

Ondanks die waarschuwing is dit later in de rechtspraak helaas vaker voorgevallen. Maar dit leidt niet steeds tot vernietiging. Zoals Dijkers schreef onder HR 7 juli 2017, JGz 2017/4, verwacht de Hoge Raad van de betrokkene en diens advocaat ‘alertheid: wanneer is nagelaten te reageren op informatie die is langsgekomen, kunnen zij hun rechten verspelen’ als uit het dossier bijvoorbeeld blijkt dat de betrokkene gelegenheid heeft gekregen te reageren maar de gelegenheid niet heeft benut, of als hij geen voorlezing heeft verzocht van verklaringen die tijdens een eerdere hoorzitting waren afgelegd.[9]

Deze conclusie van A-G Langemeijer in een zaak van Gerda Later laat zien waarmee cassatieadvocaten worden geconfronteerd bij beoordeling van nieuwe cassatiezaken. Cassatieadvocaten moeten controleren of het dossier volledig is en of de rechtbank alleen op grond van aan betrokkene en diens advocaat bekende stukken, gegevens en andere informatie heeft geoordeeld en beslist.[10] In het kader van een cassatieadvies is bepalend van welke gegevens en bescheiden de rechtbank in de beschikking uitging en of deze tot het voor de betrokkene en diens advocaat beschikbaar procesdossier hebben behoord. Om te kunnen controleren of zich één van de uitzonderingssituaties voordoet en volledig te kunnen adviseren,[11] is daarom wezenlijk dat de rechtbank zo snel mogelijk binnen de cassatietermijn het proces-verbaal van de zitting toestuurt. Het proces-verbaal is te vaak niet tijdig beschikbaar, waardoor cassatieadvocaten niet goed kunnen adviseren over mogelijkheden en slagingskansen van cassatieberoepen. Dit terwijl de Hoge Raad sinds 2015 rechtbanken uitdrukkelijk opdraagt onverwijld te voldoen aan een eerste verzoek van de advocaat van betrokkenen om een uitgewerkt proces-verbaal af te geven.[12] Volgens de Hoge Raad brengt de omstandigheid dat ten tijde van het verstrijken van de cassatietermijn nog geen proces-verbaal is ontvangen, mee dat de verzoeker diens cassatiemiddel na ontvangst van het proces-verbaal zal mogen aanvullen.[13] Dit zal zich alleen dan voordoen als de cassatieadvocaat positief heeft geadviseerd omdat ook om andere redenen het beroep ‘redelijk kans van slagen’ heeft.[14] Rechtbanken lijken intussen deze kwestie op te lossen door in beschikkingen een (bondige) samenvatting op te nemen van wat op de zitting aan de orde kwam. Op basis daarvan kunnen cassatieadvocaten dan een voorlopig cassatieadvies geven. Zo’n samenvatting kan en mag echter géén vervanging zijn (of gaan worden) van een woordelijk verslag in het proces-verbaal.[15] Controle in cassatie wordt zo gefrustreerd.

Daarnaast controleren cassatieadvocaten in nieuwe zaken of betrokkene, naast diens door de rechtbank toegevoegde advocaat, deugdelijk voor de zitting is opgeroepen om te kunnen worden gehoord (art. 5 en 6 EVRM).[16] Ook wordt gecontroleerd of is voldaan aan de door het EHRM bepaalde eisen voor persoonlijk medisch onderzoek door een onafhankelijk psychiater[17] en of het procesdossier aan alle overige wettelijke voorschriften voldeed om de rechtbank een einduitspraak te kunnen laten doen.[18] Bij ‘omissies’ wenden cassatieadvocaten zich als ‘aanleiding-gevers’ tot de Hoge Raad.

Voor cassatieadvies is het niet steeds beslissend dat cassatieberoep ‘redelijke kans van slagen’ zal kunnen hebben. Anders dan de rechter, mogen cassatieadvocaten bij een advies voor hun afweging van de belangen van betrokkenen wel het ‘bestwilcriterium’ hanteren.[19] Dit gebeurt waar cassatieberoep en de voortdurende onzekerheid van een cassatieprocedure niet in het belang is van de betrokken patiënt voor wie de opname, zorg en dwang ‘evident nodig’ is. Deze afweging legt de cassatieadvocaat uiteraard voor om de betrokkene en diens advocaat te laten beslissen of in de gegeven situatie beter is van cassatie af te zien. Ook kunnen andere mogelijkheden met oplossingen op korte termijn in de weg staan aan cassatieberoep over een verleende machtiging, zoals een klachtprocedure over de interne rechtspositie van de patiënt (alternatieve dwangmedicatie e.d.) of overleg met de zorgverantwoordelijke en diens geneesheer-directeur over de verdere behandeling van de betrokkene buiten een accommodatie.

Bij de rechtbanken staan doorgaans strafrecht- en jeugdrechtadvocaten patiënten bij, gespecialiseerd in psychiatrisch patiëntenrecht, een specialisme van burgerlijk recht (o.m. geneeskundige behandelingsovereenkomst), van strafrecht (‘habeas corpus’; art. 5 EVRM)[20] en bestuursrecht (accommodaties in de ggz; gemeenten en burgemeesters). Vanwege die samenhangende complexiteit bevatten de gevoerde verweren niet altijd voldoende aanknopingspunten om in cassatie te gaan. Meestal hebben rechtbanken de wet juist toegepast, kan de motivering hun beslissing dragen en is de uitspraak te ‘legitimeren’ (art. 11 Wet AB en art. 79 RO). Daarom adviseren cassatieadvocaten ook in deze zaken ongeveer tussen 80-90% negatief en volgt er geen beroep in cassatie.[21]

Volgens het jaarverslag voor het jaar 2019 van de Raad voor de Rechtspraak[22] is het aantal afgehandelde Bopz-zaken bij rechtbanken tussen 2015 en 2019 toegenomen van 24.480 tot 30.390. Uit www.rechtspraak.nl blijkt dat de Hoge Raad in 2015 20 uitspraken deed (16 inhoudelijk en 4 met art. 81 RO); in 2019 waren 34 uitspraken (23 inhoudelijk en 11 met art. 81 RO). In 2015 deed de Hoge Raad in totaal 433 uitspraken, en in 2019 328.[23] Een fractie van alle rechtbankbeslissingen is in cassatie beoordeeld. Het leeuwendeel blijft buiten beeld, bij de cassatiebalie en de Hoge Raad. Dit is vanaf 1 januari 2020 niet veel anders. Volgens het jaarverslag 2020 van de Raad voor de Rechtspraak daalde het aantal zaken met 3 procent ten opzichte van 2019 (ca. 29.500).[24] De Hoge Raad rapporteert dat in 2020 42 uitspraken (36 Wvggz en 6 Wzd), op een totaal van 393 uitspraken.

Waarom zo weinig uitspraken van de rechtbanken de Hoge Raad bereiken, laat zich allereerst, ten dele, verklaren door het percentage aan negatieve cassatieadviezen. De groep cassatieadvocaten bestond de afgelopen twintig jaar – waarin A-G Langemeijer concludeerde – eerst uit Later en Grabant, en is sinds 2012 gegroeid naar vijf (Later, Reijntjes-Wendenburg, Wagemakers, Van Weerden en Bruning). De uitspraken van de Hoge Raad komen overeen met 70 à 80 zaken waarvan 10% beroep in cassatie per advocaat per jaar. Deze cijfers stroken met de eigen cassatiepraktijk. Het totaal aantal negatieve cassatieadviezen ligt daarmee tussen 63 en 72 zaken per advocaat, wat dan naar schatting neerkomt op een totaal van circa 315 tot 360 zaken in de gehele groep. Dus: het merendeel van de rechtbankbeslissingen bereikt de civiele cassatiebalie niet.  

Naar aanleiding van de invoering van de Wvggz en Wzd is samen met de Haagse Deken Arjen van Rijn in 2020 overleg gevoerd met de Raad voor Rechtsbijstand en het ministerie van Justitie en Veiligheid om de rechtsbijstand en financiering daarvan in cassatie te verbeteren. Dit heeft ertoe geleid dat de Raad voor Rechtsbijstand zijn beleid heeft aangepast,[25] door een eigen financiële bijdrage voor patiënten in cassatie te laten vervallen en door de vergoeding voor adviezen en procedures te verhogen. Vanaf 1 april 2021 is het voor civiele cassatieadvocaten mogelijk om een arrangement met de Raad voor Rechtsbijstand te sluiten ter verkrijging van de hogere vergoeding waarvoor aan cassatieadvocaten aanvullende kwaliteitseisen worden gesteld (aantal vlieguren, opleidingseisen en kwaliteitsborging door ‘periodiek collegiaal overleg’). Een oproep van de Haagse Deken medio 2020 aan het bestuur en aan de leden van de Vereniging van civiele cassatieadvocaten (VCCA) heeft opgeleverd dat inmiddels andere cassatieadvocaten zich naast de bestaande groep hebben gemeld. Dit zal alsdan betekenen dat in cassatie meer beslissingen onder de Wvggz en Wzd kunnen worden beoordeeld en, waar nodig, aan de Hoge Raad in het kader van de rechtseenheid, rechtszekerheid en rechtsontwikkeling (wetsuitleg en rechtsvorming) kunnen worden voorgelegd. Het jaarverslag 2020 signaleert de gestegen behoefte aan wetsinterpretatie en rechtsvorming in cassatie (par. ‘Geestelijke gezondheidszorg’):[26]

‘De invoering van deze twee wetten heeft al tot een groot aantal rechtsvragen geleid over de uitleg ervan. Tot en met december 2020 zijn 36 Wvggz-zaken en 6 Wzd-zaken aan de Hoge Raad voorgelegd. Deze zaken hebben de Hoge Raad zo snel na de invoering van de wetten kunnen bereiken omdat van de meeste beslissingen van de rechtbanken geen hoger beroep openstaat, maar alleen cassatieberoep. Omdat het gaat om verplichte of onvrijwillige zorg, die gepaard kan gaan met vrijheidsbeneming, worden deze zaken ook in cassatie zo spoedig mogelijk beslist.
In verreweg de meeste binnengekomen zaken is dan ook in 2020 uitspraak gedaan. De rechtsvragen die in deze zaken zijn beantwoord zijn zeer divers. In sommige gevallen was sprake van een lacune in de wet (zie daarover de rubriek ‘Signalen aan de wetgever’). In andere gevallen was uitleg van wettelijke bepalingen nodig. (…)

Bij deze rechtspraak is steeds leidend geweest dat de rechtspositie van degenen die in aanmerking komen voor verplichte of onvrijwillige zorg, gewaarborgd dient te zijn. Vanuit dit uitgangspunt zijn beslissingen genomen die passen in het systeem van de wet zoals dat door de wetgever is beoogd, en die tegelijkertijd uitvoerbaar zijn voor degenen die de wet moeten toepassen.’

2. De functies van de conclusies van A-G Langemeijer door de jaren heen

Mogelijk heeft de kleine groep gespecialiseerde cassatieadvocaten ertoe bijgedragen dat minder zaken aan de Hoge Raad werden voorgelegd. Verder kunnen advocaten van patiënten de afweging hebben gemaakt zaken niet door te zetten omdat zij zelf cassatie op voorhand kansloos achtten of niet in het belang van de cliënt. Dat de mogelijkheid van een eigen bijdrage van patiënten daaraan in de weg stond, lijkt niet aannemelijk. De Raad stelde volgens een gedoogbeleid deze tot begin 2020 op ‘nihil’.

Zeker is dat de conclusies van A-G Langemeijer voor cassatieadvocaten, advocaten van patiënten, zorginstellingen, burgemeesters en openbaar ministerie ‘leidinggevend’ zijn geweest bij controle of de rechter de wet juist heeft toegepast. Conclusies werden met uitspraken van de Hoge Raad in tijdschriften snel voorzien van instemmende en kritische noten van vaste ‘cassatie-watchers’ Dijkers, Keurentjes en Zuijderhoudt, zoals in Bopz Jurisprudentie (‘BJ’), Jurisprudentie verplichte geestelijke gezondheidszorg (‘JVggz’) en Jurisprudentie Gedwongen zorg (‘JGz’). Ook ongemotiveerde uitspraken (art. 81 RO) worden met conclusies in die vakbladen gepubliceerd en van commentaar voorzien. Men was (en is) zo, binnen en buiten de cassatiebalie, ‘in het veld’ snel en volledig op de hoogte van de rechtsontwikkeling en de actuele stand van de cassatierechtspraak. Voor beoordeling van de mogelijkheden en bij de voorbereiding van cassatieklachten was (en is) een bestudering van de conclusies in combinatie met de commentaren in vakliteratuur ‘nut en noodzaak’. Geen ander rechtsgebied in cassatie kent zulke korte lijnen met praktijk en rechtswetenschap. Waar kritische of instemmende annotaties niet aan cassatiemiddelen werden ten grondslag gelegd, betrok A-G Langemeijer die noten zelf in diens conclusies om de civiele kamer van de Hoge Raad voor te lichten over hoe de cassatierechtspraak werd ontvangen en of deze moest worden bijgesteld. Zijn conclusies vervullen daarom meerdere ‘leidinggevende’ functies:

(a)   richtinggevend voor de praktijk van (o.m.) de ggz en ouderengeneeskunde,

(b)   de lagere rechtspraak normatief sturend, en

(c)   de Hoge Raad breed informerend over de heersende (rechts)opvattingen.

De conclusies die de Hoge Raad hebben voorgelicht, zijn karakteristiek voor de wijze waarop A-G Langemeijer ‘vanaf het eerste uur’ concludeert: met oog voor de ‘sociaal zwakkere’ op zoek naar een evenwicht tussen billijke en praktische wetstoepassing.

Langemeijer nam in 1999 ‘het stokje’ over van zijn voorgangers Leijten, Ten Kate, Asser en Hartkamp. De eerste twee A-G’s hadden in de tachtiger jaren geholpen om verdere toepassing van de oude Krankzinnigenwet[27] in overeenstemming te brengen met art. 5 en 6 EVRM en de daarop gevormde rechtspraak van het EHRM sinds de standaarduitspraak Winterwerp.[28] In die zaak had het Hof uitgemaakt dat Nederland niet aan zijn verdragsverplichtingen voldeed omdat volgens de Krankzinnigenwet de rechter niet gehouden was om betrokkenen te horen wier vrijheidsbeneming was verzocht en hen daarvan in kennis te stellen; dit was in strijd met art. 5 lid 4 EVRM. Verdragsschennis zou zich toen niet hebben voorgedaan als de Nederlandse rechter met oog voor deze ‘hogere normen’, onder art. 11 en 13 Wet AB, zijn rechtsvormende taak had uitgeoefend door met verdragsconforme wetsuitleg als ‘procedural safeguard’ te bepalen dat de betrokkene eerst deugdelijk moest worden opgeroepen en gehoord. Onder de Wet Bopz hebben A-G’s Leijten en Asser vanaf 1994 eraan bijgedragen dat de Hoge Raad de uitleg en toepassing van deze wet in overeenstemming bracht en hield met het EVRM en de EHRM-rechtspraak. Zoals J. de Boer onder HR 1 juli 1994, NJ 1994/715-723 opmerkte:

‘(…) Het gaat hier om de eerste uitspraken van de HR inzake de Bopz (…).
De betrekkelijke rust die na tien jaar Kw-jurisprudentie was ontstaan, is verstoord.
De Bopz blijkt minder toegankelijk en gemakkelijk toepasbaar dan gehoopt.’

Na A-G Hartkamp heeft Langemeijer als ‘Bopz-AG’ ruim 20 jaar deze voorlichtende taak op zich genomen en is de toepassing van de Wet Bopz ‘EVRM-proof’ gebleven. Anders dan onder de oude Krankzinnigenwet, is Nederland voor rechtspraak onder die wet niet door het EHRM berispt en genoot de wet een betrekkelijk ‘rustig bestaan’.

3. De richtinggevende rol van de Hoge Raad onder de Wvggz en de Wzd

Zoals de Hoge Raad in zijn jaarverslag 2020 toelicht, hebben de Wvggz en de Wzd in 2020 weer aanleiding gegeven tot de beantwoording van ‘een groot aantal rechtsvragen (…) over de uitleg ervan’, vanwege lacunes en knelpunten in de nieuwe wetgeving (die de wetgever heeft gerepareerd). Deze wetgeving gaf kopzorgen, dwong de praktijk in een digitaal keurslijf dat niet steeds toegankelijk en gemakkelijk toepasbaar bleek. Cassatieadvocaten hebben vanaf januari 2020 Wvggz- en Wzd-zaken geselecteerd om de Hoge Raad snel de in praktijk bestaande rechtsonzekerheden te laten wegnemen. Daarvoor zijn beroepen ingesteld waarbij rekening werd gehouden met verwerping. In die zaken vielen het individueel en algemeen belang bij gewenste rechtszekerheid samen.[29] Omdat het, aldus het jaarverslag, gaat om verplichte of onvrijwillige zorg die gepaard gaat met vrijheidsbeneming, worden cassatiezaken zo spoedig mogelijk beslist. Met conclusies van plv. P-G Langemeijer en A-G Lückers heeft de Hoge Raad als cassatierechter in korte tijd de rechtszekerheid gebracht en richting gegeven door uniforme uitleg en toepassing van de wet, in overeenstemming met de bedoelingen van de wetgever van 2020 en met de ‘hoge normen’ en beginselen in art. 5 en 6 EVRM.

4. Suggesties ter bevordering van zaaksoverstijgende inspraak door derden

Waar de Hoge Raad deze cassatiezaken bij voorrang behandelt en rechtsonzekerheid snel wegneemt door uniforme wetsuitleg en wetstoepassing, wordt art. 6 lid 1 (en 13) EVRM niet geschonden.[30] Betrokkenen hebben zo in de wet effectieve mogelijkheden divergentie in jurisprudentie te laten wegnemen door de hoogste rechter in cassatie.[31] De snelle behandeling en beslissing is in lijn met art. 6 (en 13) EVRM en rechtspraak van het EHRM. Rechtsdiversiteit acht het Europese Hof inherent aan rechtssystemen samengesteld uit een netwerk van lagere en hogere gerechten met eigen jurisdicties. Maar nationale gerechten en vooral de hoogste rechters moeten wel waakzaam zijn en de verschillen in de lagere rechtspraak zo snel mogelijk opsporen en wegnemen.[32] Gestreefd moet worden om de verschillen in lagere rechtspraak zo klein mogelijk te houden.[33] Rechtsdiversiteit in rechtspraak kan namelijk rechtsonzekerheid opleveren en het vertrouwen van het publiek in de overheidsrechtspraak doen verminderen. [34] 

Valt er dan nog iets te wensen? In lijn met de instructieve bijdrage van Langemeijer met zijn medewerkers van het WB in 2009,[35] zou het vergaren van zaaksoverstijgende informatie wenselijk kunnen zijn door voorlichting van derden onder de Wvggz en de Wzd. Hier kan worden gedacht aan dezelfde koepelorganisaties als die betrokken waren bij de voorbereiding van de nieuwe wet- en regelgeving, zoals de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), de vereniging ‘Brancheorganisaties Zorg’ voor ActiZ (ouderenzorg), de Nederlandse ggz, Nederlandse Federatie van Universitair Medische Centra (NFU) en de Vereniging Gehandicaptenzorg Nederland (VGN). In zorgmachtigingsprocedures ligt het niet in de rede dat de rechtbanken ten behoeve van hun beslissing eerst in het kader van de rechtszekerheid en de rechtseenheid op de voet van art. 392 Rv aan de civiele kamer vragen van wetsuitleg voorleggen; het spoedeisend karakter van die procedures laat een dergelijke onderbreking niet toe.[36] Langs die weg kunnen belanghebbende derden nimmer in prejudiciële procedures hun, voor een juiste wetstoepassing waardevolle, inbreng geven die de Hoge Raad in zijn oordeelsvorming ter beantwoording van rechtsvragen kan betrekken. Het ligt in die zaken daarom voor de hand om deze derden in cassatieprocedures te betrekken.

Dit sluit aan bij het advies van de ‘Commissie rechtseenheid’,[37] die had geadviseerd om de ‘amicus curiae’ mogelijkheden in het civiele en bestuursprocesrecht te benutten. Inmiddels is de bevoegdheid voor de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven als hoogste bestuursrechters opgenomen in art. 8:12b Awb.[38] Voor de Hoge Raad is dit niet verankerd in de Wet RO.[39] Voor de belastingkamer biedt deze wetswijziging de mogelijkheid om anderen te laten meedenken, welke inbreng beter en breder zicht kan geven op de mogelijke maatschappelijke gevolgen van een te nemen beslissing, waarmee de wetgever de rechtseenheid en rechtsontwikkeling beoogt te bevorderen. Ook volgens de Hoge Raad zal het inschakelen van ‘amicus curiae’ de rechtseenheid en kwaliteit van de rechtsvorming in het bestuursrecht bevorderen. Door aanvulling van het bepaalde in de art. 29 en 29c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen wordt, door het van overeenkomstige toepassing verklaren van bepalingen uit de Awb waaronder art. 8:12b vijfde lid, bewerkstelligd dat de ‘amicus curiae’-procedure ook beschikbaar komt voor de cassatieprocedures bij de Hoge Raad in fiscale zaken.[40]

De civiele kamer van de Hoge Raad heeft dit al voor ‘cassatie in het belang der wet’ aanvaard.[41] In 2020 is een brief van de KBvG als bijlage bij de borgersbrief expliciet betrokken in de verstekzaak over de rechtsgeldigheid van de ‘Corona-betekening’.[42] In zijn uitspraak van 20 november 2020[43] (over de hoorplicht van de burgemeester voor een crisismaatregel) rept de Hoge Raad niet over de brief van de VNG c.s. die aan de borgersbrief was gehecht. Reden kan zijn geweest dat de betrokkene daarop niet meer kon reageren. Gerda Later had, als advocaat van verweerder, echter laten weten géén bezwaar te hebben tegen het overleggen van deze (‘amicus curiae’-)brief van de VNG c.s. Mogelijk zal de Hoge Raad de informatie van derden wel kenbaar betrekken als een borgersbrief vermeldt dat de verweerder in cassatie geen bezwaar heeft of als zijdens verweerder bij borgersbrief op vooraf verstrekte informatie wordt gereageerd, en onder art. 6 lid 1 EVRM aan het beginsel van ‘wederhoor’ is voldaan. Uiteraard kunnen brieven van derden ook reeds bij beroepschrift worden overgelegd zodat dit kan worden meegenomen en de betrokkene in diens verweerschrift daarop zonodig kan ingaan. Zoals A-G De Bock bij voorbereiding van de verstekbeoordeling in haar conclusie over de rechtsgeldigheid van de Corona-betekening heeft gedaan, kan het civiele parket aan derden om informatie vragen en hun inbreng verwerken in de conclusie. Partijen kunnen alsdan zich over deze ‘deskundige’ informatie uitlaten bij borgersbrief als ‘laatste woord’ voordat de Hoge Raad het recht zijn richting wijst. Zoals Langemeijer c.s. in 2009 concludeerden:

‘(…) Omdat het initiatief niet bij derden-belanghebbenden ligt, blijft echter de kans bestaan dat zij bij de rechtsvorming door de Hoge Raad aan de zijlijn blijven staan. In zaken waarin een rechtsvraag aan de orde is die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoording door de Hoge Raad behoeft, kunnen amicus curiae-brieven – mits naar vorm en omvang strak gereglementeerd – wellicht bijdragen aan de kwaliteit van de uitspraak en aan de aanvaarding van de nieuw gevormde rechtsregel.’

Waar in cassatieprocedures bij de belastingkamer bepalingen van de Awb (via art. 29 Awr) van overeenkomstige toepassing zijn, staat niets eraan in de weg dat de civiele kamer voor de reguliere cassatieprocedures uitmaakt dat de ‘amicus curiae’ regeling van art. 393 Rv voor de prejudiciële procedures in civiele zaken van overeenkomstige toepassing zal kunnen zijn in Wvggz- en Wzd-zaken waarin geen prejudiciële vragen zijn te verwachten. Daarvoor pleit ook het ‘hybride’ karakter van het ‘Recht en dwang in de zorg’, waarbij het bestuursrecht en publiekrechtelijke handhaving deel uitmaken van de onderliggende, samenhangende en onderling doorwerkende, rechtsgebieden.

5. Afronding

Met deze suggesties voor inspraak door derden is deze bijdrage afgerond over ‘Recht en dwang in de zorg’ vanuit de positie van cassatieadvocaten in Wvggz en Wzd-zaken. Het recht ontwikkelt hier onder het EVRM en daarop gevormde cassatierechtspraak zich stap voor stap als ‘discursieve grootheid’:[44] ‘het altijd voorlopige resultaat van een proces van meningsvorming en overtuiging, zowel in abstracto als bij de beslissing in concreto.’[45] Aan deze voortdurende rechtsverfijning heeft Langemeijer als ‘Bopz-AG’ ruim 20 jaren richting gegeven in het kader van de rechtsbescherming, rechtseenheid, rechtszekerheid en rechtsontwikkeling. Wij zijn hem dankbaar voor zijn instructieve conclusies die zowel recht doen aan hun voorlichtende functie richting de Hoge Raad als aan de civiele cassatieadvocatuur als ‘aanleiding-gevers’ van nieuwe cassatiezaken, die voor alle betrokkenen bij de rechtspraak onder de Wvggz en de Wzd ‘ertoe doen’.  

[1] Deze bijdrage is een uitgeschreven bewerking van de voordracht  die tijdens het symposium is gehouden.

[2] HR 30 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0801, NJ 2003/615 (onrechtmatige overheidsdaad; schadevergoeding aan niet-verdachte na huiszoeking) m.nt. M. Scheltema volgens wie in ‘de mooie conclusie’ van A‑G Langemeijer ‘in wezen dezelfde redenering wordt voorgesteld als het arrest volgt’ en geconcludeerd werd dat de rechtmatige huiszoeking wel het toebrengen van schade rechtvaardigt, maar niet het na afloop onvergoed laten daarvan.

[3] HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5809, NJ 2002/258 (Invordering; aansprakelijkheid vervreemder van aandelen in geldzakvennootschap met vervangingsreserve in geval van vervreemding vóór 1 juni 1990).

[4] HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549, NJ 2010/388 (Overheidsaansprakelijkheid; verhouding tussen wetgever en rechter, verbod op wetgevingsbevel; botsing grondrechten: grondrecht op gelijke behandeling, vrijheid van godsdienst, van meningsuiting en van vereniging; effectieve maatregelen tot passief kiesrecht).

[5] HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 (klimaatzaak, gevaar klimaatverandering, verhouding tussen wetgever, regering en rechter; bevel aan Staat om maatregelen te nemen tegen klimaatverandering; beschermingsomvang art. 2 en 8 EVRM).

[6] Zie over de invloed en bijdrage van G.E.M. Later als civiele cassatieadvocaat nader J.B.M. Vranken, ‘De bijdrage van de civiele cassatieadvocatuur aan de rechterlijke rechtsvorming’, TCR 2015/5, p. 148-151 volgens wie zij aan ‘de wieg van die rechtspraak stond’ en heel nadrukkelijk deelt ‘in de lof voor parket en Hoge Raad’. Zie eerder ook o.m. J.B.M. Vranken, ‘’Omdat in deze zaak, naar mijn overtuiging, nog géén recht is gedaan’. Over de bijdrage van de civiele cassatieadvocatuur aan de rechterlijke rechtsvorming’, NJB 2015, p. 1827-1833, nrs. 8-13 die onder de Wet Bopz constateerde dat ‘het aantal cassatieberoepen [was] afgenomen, maar ze zijn er nog steeds en, gelet op het percentage vernietigingen, zijn ze ook nog steeds hard nodig. Helaas moet mevrouw Later het nog steeds vrijwel in haar eentje doen. En tot de helaasheid der dingen (Dimitri Verhulst) hoort nog meer dat zij er waarschijnlijk binnenkort mee moet ophouden omdat de vergoeding zo laag is dat zij er zelfs haar kantoorkosten niet van kan betalen, vertelde zij mij en mag ik hier vermelden. Als dat zo is, gaan wij terug naar tijd van vóór 1981 toen dit soort beslissingen ook niet werd getoetst, want na haar is er vrijwel niemand meer beschikbaar.’

[7] Vaste rechtspraak sinds EHRM 27 juni 1968, appl.no. 2122/64 (Wemhoff): ‘8. (…) Given that it is a law-making treaty, it is also necessary to seek the interpretation that is most appropriate in order to realise the aim and achieve the object of the treaty, not that which would restrict to the greatest possible degree the obligations undertaken by the Parties.’ Zie nader EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980/114 (Winterwerp): ’60. (…) Indeed, special procedural safeguards may prove called for in order to protect the interest of persons who, on account of their mental disabilities, are not fully capable of acting for themselves.’. Zie eerder voor het recht op toegang tot de rechter onder art. 6 lid 1 EVRM o.m. EHRM 21 februari 1975, NJ 1975/462 (Golder). Zie over de invloed van het EVRM nader H.E. Ras, ‘De Burgerlijke kamer (inclusief de Antilliaanse cassatieregeling)’, in: De Hoge Raad der Nederlanden, 1838-1988. Een portret, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 79-80 volgens wie in cassatie door wetsuitleg werd voorkomen dat onder art. 94 Grw. wetsbepalingen buiten toepassing werden gelaten: ‘Van verdragsconforme interpretatie is sprake als het nationale wettelijk stelsel zo wordt uitgelegd dat het in overeenstemming is met het verdragsrecht. Deze techniek werd onder andere gevolgd bij de uitbouw van in de Krankzinnigenwet neergelegde procedureregels.’ Daarvan bedient de HR zich onder art. 5 EVRM nog steeds.

[8] HR 5 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC3128, NJ 2000/64.

[9] HR 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2797, JVggz 2011/26.

[10] Zie meer algemeen over de civiele cassatiepraktijk uitvoerig M.E. Bruning, ‘Vrijdag, (ge)rechtsdag! Een kijkje in de keuken van een civiele cassatieadvocaat. Over de cassatiepraktijk vóór, op en na een rolzitting van de civiele kamer van de Hoge Raad’, AA 2021/3, p. 309-317.

[11] Zie voor een instructieve analyse en bespreking van de uitzonderingsgevallen de – nog steeds actuele –  annotatie van W.J.A.M. Dijkers onder JGz 2017/4 met verdere verwijzingen naar rechtspraak onder de Wet Bopz.

[12] Vaste rechtspraak sinds HR 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3336, JVggz 2016/2: ‘(…) dat de verzoeker of een belanghebbende de inhoud van een proces-verbaal kan betrekken bij zijn beslissing of en, zo ja, op welke gronden hij een rechtsmiddel zal instellen. Dit brengt mee dat het verstrekken van een afschrift van een proces-verbaal niet afhankelijk mag worden gesteld van het al dan niet zijn ingesteld van een rechtsmiddel. Aan een verzoek tot afgifte van een proces-verbaal door een advocaat die verklaart daaraan behoefte te hebben omdat wordt overwogen een rechtsmiddel tegen de beslissing in te stellen, dient dan ook onverwijld te worden voldaan. Aan voormelde voorschriften komt extra gewicht toe in zaken waarin de beslissing strekt tot vrijheidsbeneming (vgl. HR 14 februari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AG5193, NJ 1986/400).’ Zie voor het tijdig verstrekking van het p.-v. van de mondelinge behandeling in hoger beroep bijv. HR 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:413, RvdW 2019/405.

[13] Zie o.m. HR 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:413, RvdW 2019/405 Zie hierover nader plv. P-G Langemeijer vóór HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:535, RvdW 2021/ 441, Sdu Nieuws Bopz 2021/46: ‘(…) Niet duidelijk is waarom dit, ondanks herhaald verzoek, niet is gebeurd. Het proces-verbaal is inmiddels wel opgemaakt. (…) De cassatieadvocaat heeft hierop aan de griffie van de Hoge Raad bericht dat hij geen aanleiding ziet voor een aanvulling van het cassatiemiddel op basis van het proces-verbaal. Het betoog dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven omdat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling niet tijdig is verstrekt, treft geen doel. De advocaat van betrokkene heeft in het cassatieverzoekschrift een voorbehoud gemaakt tot aanvulling van het cassatiemiddel indien het (op dat moment nog op te maken) proces-verbaal daartoe aanleiding mocht geven. (…) Een aanvulling van het cassatiemiddel is uitgebleven. Om deze reden kan dit middelonderdeel wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. (…) In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat ter zitting geen andere verweren naar voren zijn gebracht: ook na ontvangst van het afschrift van het proces-verbaal is het middelonderdeel niet aangevuld.’

[14] Vgl. Van der Wiel/Dempsey, Cassatie (BPP nr. 20), 2019/174: ‘Het mag echter niet zo zijn dat die klachten ook zonder het desbetreffende eerst ontbrekende processtuk geformuleerd hadden kunnen worden.’ Zie over de maatstaf van cassatieberoep met ‘redelijke kans van slagen’ nader Bruning 2021, par. 3-4 met verdere gegevens.

[15] Vgl. M.J.A.M. Ahsmann, ‘Van comparitie naar mondelinge behandeling. Over de rol van de advocaat en de pleitnota’, NJB 2017/33, p. 2370-2378: ‘in de nieuw ontwikkelde professionele standaarden [is] vastgelegd dat de rechter gedurende de gehele comparitiezitting/mondelinge behandeling wordt ondersteund door een griffier en kan volledige notulering van de zitting inmiddels ook geschieden door een beeld- of geluidsopname van de zitting te maken (art. 30n lid 7 KEI-Rv). Daarmee raakt dus niets ondergesneeuwd en gaat het pragmatische argument dus niet meer op.’

[16] Vaste rechtspraak: zie onder de Wet Bopz o.m. HR 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3335, NJ 2016/198 en JVggz 2016/1; onder de Wvggz o.m. HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2016, NJ 2021/96 en HR 11 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:880, RvdW 2021/643

[17] Vaste rechtspraak sinds EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980/114 (Winterwerp): zie o.m. EHRM 5 oktober 2000, BJ 2001/36 (Varbanov). Zie in lijn met deze rechtspraak o.m. HR 26 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4375, NJ 2008/607; HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2747, NJ 2015/440 en JVggz 2015/38; HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1753, RvdW 2015/823 en JVggz 2015/22; HR 13 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:33, NJ 2017/49 en HR 5 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1012, NJ 2020/347 en JGz 2020/45.

[18] Zie bijv. over het niet persoonlijk horen van de betrokkene door de burgemeester voor verlening van een crisismaatregel HR 20 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1806, NJ 2021/73 en JGz 2021/3, over het niet ondertekenen van de medische verklaring door de onafhankelijke psychiater en het actualiseren ter zitting HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1143, RvdW 2021/812, over de mogelijkheid om een zorgmachtiging te wijzigen buiten noodsituaties HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:272, NJ 2021/162 en JGz 2021/21, over het niet horen van de betrokkene door de rechtbank HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2016, NJ 2021/96 en JGz 2021/7, over het ambtshalve beslissen tot vormen van verplichte zorg ‘ultra petitum’ (art. 23 Rv) HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:158, NJ 2021/139 en RFR 2021/55 en over ambulante verplichte zorg gecombineerd met een voorwaarde tot gedwongen opname HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1508, NJ 2020/401 en JGz 2020/78.

[19] Zie over het bestwilcriterium (zoals dat onder de oude Krankzinnigenwet leidend was) in relatie tot gedwongen opneming onder de Wet Bopz als eerste A-G Leijten vóór HR 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1703, NJ 1995/616. Zie over het onderscheid tussen het bestwill- en het gevaarscriterium o.m.: Laurs (red.), Handboek Opneming en Verblijf, aant 3.9 op art. 2 Wet Bopz (Dijkers); H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht (2000) blz. 291 e.v. Zie nader o.m. A-G Langemeijer vóór HR 2 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9772, BJ 2001/4 (verwerping op gronden van de conclusie): ‘Blijkens de redengeving, is de rechtvaardiging voor de verleende machtiging niet gelegen in de vaststelling dat opname en behandeling in het belang van betrokkene nuttig zouden zijn, maar in het door de rechtbank omschreven gevaar.’ Zie ook A-G Langemeijer vóór HR 2 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0386, BJ 2001/19: ‘Dat iemand dakloos is, is niet per se gevaarlijk in de zin van art. 1 Wet Bopz; dat zou een vooroordeel zijn. Er zijn in de geschiedenis altijd mensen geweest die voor een zwervend bestaan hebben gekozen. Het criterium van het gevaar voor maatschappelijke tenondergang komt dicht in de buurt van het door de Bopz-wetgever niet gewenste zgn. “bestwill-criterium”. Als de uit het dossier naar voren komende feiten onvoldoende sprekend zijn, mag van de rechtbank worden gevergd, dat zij preciseert “voor welk gevaar nu eigenlijk moet worden gevreesd indien een voorlopige machtiging zou uitblijven’.

[20] Zie de overlap met strafrecht in o.m. HR 9 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2087, NJ 2019/161 en JGz 2019/4 (gedwongen opname in tbs-kliniek die tevens als psychiatrisch ziekenhuis is aangemerkt): ‘Uit art. 3 en 8 EVRM en art. 11 Grondwet volgt dat voor gedwongen opneming en gedwongen behandeling, en voor overige beperkingen in de rechten van een patiënt, een wettelijke grondslag aanwezig moet zijn. Daarmee verdraagt zich niet dat een patiënt die op grond van de Wet Bopz gedwongen is opgenomen, onder een zwaarder regime valt dan de Wet Bopz toelaat. De Bvt [Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden] behelst een zwaarder regime dan de Wet Bopz.’ Zie over de vraag of de strafrechter ambtshalve een zorgmachtiging onder de Wvggz mag verlenen HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:534, NJ 2021/256 en JGz 2021/41.

[21] Zie over het percentage rond 90% aan negatieve cassatieadviezen nader Bruning 2021, p. 312 in en bij noot 34.

[22] https://www.jaarverslagrechtspraak.nl/wp-content/uploads/2020/04/Jaarverslag-Rechtspraak-2019.pdf p. 54.

[23] https://www.hogeraad.nl/over-ons/publicaties/jaarverslagen/archief/ en https://2019.jaarverslaghogeraad.nl/civiele-zaken/inleiding-en-cijfers/

[24] https://jaarverslagrechtspraak.nl/wp-content/uploads/sites/2/2021/04/Jaarverslag-Rechtspraak-2020.pdf p. 38.

[25] Beleidsregels van de Raad voor Rechtsbijstand over een vergoedingenarrangement in cassatiezaken op het terrein van de Wvggz en Wzd, Stcrt. 2021/19534.

[26] Zie over deze signaleringen in de jaarverslagen van de HR sinds 2017 nader M.W.C. Feteris, ‘Signalen van de Hoge Raad naar de wetgever’, RegelMaat 2018, p. 349-362.

[27] Wet van 27 april 1884 tot regeling van het Staatstoezicht op krankzinnigen, Stb. 96.

[28] EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980/114.

[29] HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1289, NJ 2020/399 en HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1309, RvdW 2020/947 (anticipatie op amvb tot gelijkstelling onder de Wzd van ‘syndroom van Korsakov’ met vormen van dementie).

[30] Zie o.m. EHRM 10 mei 2012, EHRC 2012/184 (Albu c.s./Roemenië); EHRM 29 november 2016, EHRC 2017/62 (Lupeni Greek Catholic Parish c.s./Roemenië) EHRM 11 april 2019, EHRC 2019/128 en RAV 2019/62 (Popova c.s./Bulgarije).

[31] EHRM 30 juli 2015, EHRC 2015/207 (Fereira Santos Pardal/Portugal), rov. 42-51.

[32] Zie o.m. EHRM 2 juli 2009, appl.no. 23530/02 (Iordan Iordanov c.s./Bulgarije), rov. 47 e.v.

[33] Zie o.m. EHRM 20 november 2011, NJ 2012/563, EHRC 2012/15 (Nejdet Sahin c.s./Turkije), rov. 88 en 89.

[34] Zie o.m. EHRM 11 april 2019, EHRC 2019/128 en RAV 2019/62 (Popova c.s./Bulgarije), rov. 39 e.v.

[35] F.F. Langemeijer, J.E. van de Bunt & S. Sierksma, ‘Het raadplegen van externe deskundigen in burgerlijke zaken door de Hoge Raad of het parket’, Trema 2009/4, blz. 129-135.

[36] Deze urgentie bestaat ook en te meer bij procedures over machtigingen tot voortzetting van een crisismaatregel. Dit zal echter anders kunnen zijn bij interne klachtprocedures en schadevergoedingsprocedures onder de Wvggz en de Wzd, waarin de wetgever een mogelijkheid van (hoger) beroep heeft tussengevoegd. Er is in zulke zaken minder urgentie en daarmee ruimte om de zaaksbehandeling op te schorten in afwachting van een prejudiciële beslissing van de civiele kamer op rechtsvragen die de rechtbank als beroepsrechter in klachtzaken of rechtbank dan wel hof als rechtmatigheidstoetser. Vgl. HR 20 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1806, NJ 2021/73, rov. 3.3: ‘dat (…) de situatie kan ontstaan waarin tegen de beslissing op het beroep tegen de crisismaatregel cassatieberoep, en tegen de beslissing op het verzoek tot schadevergoeding hoger beroep wordt ingesteld. In dat geval kan het gerechtshof dat beslist op het hoger beroep, voor zover voor de beoordeling van het verzoek tot schadevergoeding van belang is of de crisismaatregel rechtmatig is, zijn beslissing aanhouden totdat in cassatie over die rechtmatigheid is beslist.’

[37] Rapport van de Commissie rechtseenheid bestuursrecht, Rechtseenheid tussen de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, augustus 2016 (bijlage bij Kamerstukken II 2015/16, 34 389, nr. 9), waarvan m.n. p. 19-20 en 30-31. Zie over de ‘amicus curiae’-inspraakmogelijkheid nader M. Scheltema, ‘De toekomst van de bestuursrechtspraak’, Trema 2011/9, p. 320-321; J.C.A. de Poorter, Het overbruggen van de kloof tussen recht en samenleving (oratie Tilburg), Tilburg: Tilburg University 2013, p. 32-35; Y.E. Schuurmans, ‘Massale procedures in het bestuursrecht’, NJB 2013/1251, p. 1322; T. Barkhuysen, ‘Betere bestuursrechtelijke rechtsvorming met een amicus curiae?’, NJB 2014/519, p. 633; M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken, Fiscale monografieën nr. 142, Deventer: Kluwer 2014, p. 314–315; M. Scheltema, ‘De Hoge Raad en het algemeen belang’, in: P.J. Huisman, G.A. van der Veen e.a. (red.), De burgerlijke rechter in het publiekrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 810; P.J. Huisman en G.A. van der Veen, ‘Amicus Curiae’, in: R.J.N. Schlössels, B.A. Beijen & A.M.M.M. Bots, In het nu... wat worden zal. Over toekomstig bestuursrecht (Staat en Recht nr. 41), Deventer: Wolters Kluwer 2018, par. 5.4.2 en T. Barkhuysen & N. Jak, ‘De amicus curiae in het bestuursrecht wettelijk verankerd: experimenteren maar!’, NTB 2020/171, p. 367-373 met verdere gegevens.

[38] Wet van 14 oktober 2020 tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht, de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de Wet op de rechterlijke organisatie en de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren in verband met enkele wijzigingen in het belang van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling bij de hoogste rechtscolleges (amicus curiae en kruisbenoemingen), Stb. 2020/416. Deze wetswijzigingen zijn inmiddels met ingang van 1 juli 2021 in werking getreden (KB van 10 juni 2021, Stb. 2021/281).

[39] Het voorstel van de Commissie Rechtseenheid voorzag niet alleen in het opnemen van deze bevoegdheid voor de ABRvS maar ook in een wettelijke regeling voor de HR in Wet RO (zie in noot 37 vermeld rapport, p. 47 en 49).

[40] MvT, kamerstukken II, 2019-2020, 35 550, nr. 3, p. 18.

[41] HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AV7405, NJ 2008/177 en TVA 2008/23 (medisch onderzoek van deskundige arbiter), rov. 2 waar de schriftelijke reactie zijdens het NAI op de CW-voordracht is betrokken en aanleiding gaf tot een aanvullende conclusie van de P-G.

[42] HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1088, NJ 2020/368 en JBPR 2020/75 waar de civiele kamer met zijn uitspraak heeft gewacht totdat het nog aanhangige wetsvoorstel ‘Verzamelspoedwet COVID-19’ door het parlement was aangenomen (rov. 2.5.1): ‘De Hoge Raad ziet daarin aanleiding zijn beslissing op het aangenomen wetsvoorstel te baseren’, verwijzend naar de parlementaire toelichting.

[43] HR 20 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1806, NJ 2021/73 en JGz 2021/3.

[44] J.B.M. Vranken, Mr. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Algemeen deel **, Deventer: Kluwer 1995, nr. 105.

[45] W. Snijders, De betrekkelijke waarde van de wet in euroland, oratie Amsterdam UvA, Amsterdam: Vossiuspers UvA (Amsterdam University Press) 2001, p. 17 noemt in lijn daarmee het recht een ‘steeds discutabele’ grootheid, waarbij ook de rechtspraak van de HR fungeert als inzet van verdere rechtsverfijning.

Na ruim honderd tachtig jaar is het nu weer zover. Nut, noodzaak en reikwijdte van de toetsing in cassatie door de Hoge Raad van de kwaliteit en juridische houdbaarheid van de lagere rechtspraak staat met de openbaarmaking sinds 1 juni jl. van het concept-wetsvoorstel “Versterking cassatierechtspraak” (www.internetconsultatie.nl) beslissend op de agenda van het politieke besluitvormingsproces in de komende kabinetsperiode.

Het conceptwetsvoorstel introduceert een wettelijke grondslag voor het uitselecteren van zaken waarin het cassatiemiddel ‘klaarblijkelijk’ niet tot cassatie zal kunnen leiden dan wel het onderliggende belang ‘te gering’ wordt bevonden om een cassatieprocedure te kunnen rechtvaardigen. Daarmee bouwt het conceptwetsvoorstel voort op het sinds februari 2008 bekende rapport van de commissie-Hammerstein over de normstellende rol Hoge Raad onder de gelijknamige titel “Versterking van de cassatierechtspraak”, waarin voor de sectoren civiel, fiscaal en straf is voorgesteld om binnen de organisatie van het rechtscollege een ‘selectiekamer’ te institutionaliseren dat de ingekomen zaken inhoudelijk zal uitselecteren; voor cassatierechtspraak ongeschikte zaken zullen worden gescheiden van die waar “juridisch richtinggevende uitspraken kunnen worden gedaan” en een “ingrijpen uit een oogpunt van aanvaardbaarheid en kwaliteit van de uitkomst” noodzakelijk is wegens “het significant nadeel” dat de aanlegger “door een fout in de bestreden uitspraak lijdt”.

De gedachte van zo’n selectiekamer is niet nieuw. Waar in 1827 de wetgever van de instelling van een “chambre des requêtes” heeft afgezien, de commissie-Gratama in 1920 en ook de wetgever in 1988 (naast de drieformatie-afdoening en verkorte motivering ex artikel 81 (101a oud) RO) geen winst zagen in het inbouwen van zo’n “voorinstantie”, acht de demissionair minister van Justitie Hirsch Ballin met de commissie-Hammerstein de tijd nu rijp om de Hoge Raad de wettelijke bevoegdheid te geven tot een vroegtijdige schifting tussen de ‘kansloze’ niet-cassabele zaken en de zaken met rechtsvragen en rechtsbeschermingsproblemen. Door het bij deze “ingangstoets” aan te leggen strikte selectiecriterium zullen volgens de commissie aan cassatiemiddelen in de inleidende stukken hogere eisen worden gesteld omdat de aanlegger zal moeten duidelijk maken “dat en waarom in de desbetreffende zaak een door de Hoge Raad te beantwoorden rechtsvraag aan de orde is en/of dat significant nadeel is geleden en waarin dit nadeel bestaat”. Op deze wijze kan de Hoge Raad toekomen aan een adequate taakvervulling in het zicht van rechtsbescherming, rechtseenheid en rechtsontwikkeling en zal ‘selectie aan de poort’ bijdragen aan een bij wet gelegitimeerde ontwikkeling “naar een meer op rechtsvorming en noodzakelijke rechtsbescherming geconcentreerde” cassatierechtspraak, waarin hij als cassatierechter tot zijn kerntaak houdt om “de kwaliteit van de onder hem ressorterende rechtspraak (…) te bewaken en te bevorderen”.

De doelstelling tot versterking van de cassatierechtspraak voor een tijdige en adequate rechtspleging binnen de drie sectoren kan ook nu weer niet op veel bezwaren stuiten. Enerzijds dringen de, mede in artikel 6 EVRM neergelegde, fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging daarop aan. Anderzijds wordt dit door Europese beginselen van een effectieve en efficiënte rechtspraak voorgeschreven. De voorgestelde regeling voor ‘selectie aan de poort’ zal op fundamenteel en inhoudelijk verzet kunnen stuiten. De vraag is of verdere weerstand tegen de introductie van een selectiemechanisme nog wel aan de orde kan (en moet) zijn. Allereerst lijkt de vraag ‘of’ een gepasseerd station. Dat een vorm van selectiestelsel in cassatie zal komen, staat al sinds 1991 op de agenda van algemeen wetgevingsbeleid van Justitie (Zicht op wetgeving; Recht in beweging). Dat de rechtsvormende taak van de Hoge Raad ten opzichte van die van lagere rechters moet worden verduidelijkt, wordt sinds 2002 onderschreven door het WRR-rapport De toekomst van de nationale rechtsstaat. Dat dit kan worden gerealiseerd met een ‘selectie aan de poort’, heeft het driemanschap nader toegelicht in hun rapport Uitgebalanceerd. Het advies van de commissie-Hammerstein ligt in het verlengde daarvan en heeft nu zijn weerslag verkregen in de regeling van het voorontwerp. De jaarcijfers van de Hoge Raad laten ook duidelijk zien dat de huidige wettelijke afdoeningsvarianten het maar stijgend zaaksaanbod niet meer alleen zullen kunnen wegwerken. Het zal om al deze redenen dan ook nu niet meer (kunnen) gaan om een beantwoording van de vraag óf maar op welke gronden de ‘selectie aan de poort’ zal moeten plaatsvinden.

De nu in artikel 80a lid 1 voorgestelde selectiecriteria zien alleen op zaken waarin het middel niet tot cassatie kan leiden en het beroep nu met artikel 81 RO wordt verworpen: “omdat zij klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden of van te gering belang zijn”.    Niet-ontvankelijkverklaring van beroepen waar het middel inhoudelijke behandeling in cassatie niet rechtvaardigt, is een toepassing van het algemeen belangvereiste ex artikel 3:303 BW: de aanlegger ontbeert voldoende belang om een procedure bij de Hoge Raad te rechtvaardigen. Met deze nieuw geformuleerde gronden lijkt te worden tegemoet gekomen aan de stevige kritiek op de negatief geformuleerde eis van ‘significant nadeel’, wat aan de toekomstige selectieprocedure bij het EHRM is ontleend. Niet te verwachten is dat deze kritiek zal verstommen. Waar de discussie ging over de vraag in welke zaken ‘significant’ nadeel zou kunnen zijn geleden dat inhoudelijke behandeling rechtvaardigt, zal dezelfde discussie bij de nieuwe grond “te gering belang” kunnen worden voortgezet. Ook de grond “klaarblijkelijk niet tot cassatie” geeft aanleiding tot nieuwe discussie(s). Volgens de toelichting gaat het o.m. hier om toepassingen van het belangvereiste bij niet-bestreden oordelen die de uitspraak  zelfstandig kunnen dragen. Dat deze grond alleen in die gevallen inhoudelijke behandeling van het middel niet kan rechtvaardigen, kan echter niet de bedoeling zijn. Daarnaast lijkt met de formulering “klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden” tot uitdrukking te zijn gebracht dat bij de selectie van zaken middelen marginaal worden getoetst, waardoor de gevreesde beleidsruimte zou kunnen bestaan beroepen niet-ontvankelijk te verklaren waarbij gegronde klachten uit “oogpunt van aanvaardbaarheid en kwaliteit van de uitkomst” tot cassatie zouden moeten leiden. Dit kan gezien de kerntaken van de Hoge Raad niet met de selectiecriteria zijn bedoeld. Voor betere voorspelbaarheid van de ‘selectie aan de poort’ zouden met de nu bestaande jurisprudentie van de Hoge Raad over toepassingen van het algemeen belangvereiste als bedoeld in artikel 3:303 de huidige gronden voor niet-ontvankelijkverklaring kunnen worden samengevoegd tot de volgende alles dekkende bepaling : “De Hoge Raad kan (…) het cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaren, wanneer de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen, omdat zij onmiskenbaar niet tot cassatie kunnen leiden, de aanlegger een rechtens te beschermen belang ontbeert dan wel hem niet een in rechte te respecteren belang toekomt”. Immers, bij de beroepen tegen uitspraken waarin evident (“onmiskenbaar”) is dat de bestreden oordelen niet getuigen van een onjuiste opvatting over een toepassing van (supra)nationaal recht, zal het in cassatie aankomen op de toetsing van begrijpelijkheid (aanvaardbaarheid en controleerbaarheid) van de gegeven motivering in de beslissing; deze zaken zullen zich op grond van een middel en een inhoudelijk antwoord eenvoudig met de gedingstukken vooraf laten uitselecteren. De hier voorgestelde wettekst zou daarbij in die zaken de Hoge Raad beslissingsruimte geven om naar de omstandigheden van concrete gevallen de aanlegger het rechtsmiddel te ontzeggen wegens het ontbreken van (voldoende) materieel of procedureel belang dat bij motiveringsgebreken ingrijpen van de Hoge Raad in cassatie te rechtvaardigen. De zaken met klachten tegen uitspraken die zijn gegrond op evident (“onmiskenbaar”) onjuiste rechtsopvattingen, kunnen dan ook meteen worden uitgeselecteerd en in een versneld behandelingstraject worden afgedaan (E.J. Numann in Gerritsen-bundel 2009).

Nu door de ‘selectie aan de poort’ de cassatieadvocaat als (op)steller van het middel moet onderbouwen welk significant nadeel een partij door de uitkomst of door een fout in de bestreden uitspraak zal lijden dat ingrijpen van de Hoge Raad noodzakelijk maakt, zullen hogere kwaliteitseisen aan cassatieadvocaten worden gesteld. Voortbouwend op aanbevelingen van de gemengde commissie-Neleman en -Fleers stelt de minister voor in een nieuw artikel 9j Advocatenwet aan de NOvA op te dragen om bij verordening voor een landelijke cassatiebalie nadere kwaliteitseisen te stellen aan de vakbekwaamheid van civiele advocaten om, na daartoe afgelegde beroepsexamens, ook als “advocaat bij de Hoge Raad” (onvoorwaardelijk) te kunnen worden ingeschreven op het tableau. Opvallend is dat het voorontwerp alleen een overgangsrechtelijke regeling bevat voor de lopende zaken die een jaar na inwerkingtreding van de wetswijziging bij de Hoge Raad aanhangig zijn en door leden van de Haagse balie op eigen naam worden gevoerd, en het verdere regeling van het overgangsrechtelijk regiem bij verordening aan de NOvA heeft overgelaten terwijl door de commissie-Neleman en –Fleers concrete voorstellen voor een wettelijke regeling waren gedaan. Gingen deze voorstellen nog uit van een situatie waar bij afwezigheid van een selectiemechanisme het aantal “vlieguren” van civiele cassatieadvocaten mede werd bepaald door een inhoudelijke behandeling van zaken bij de Hoge Raad waaronder die waarin een beroep met artikel 81 RO wordt verworpen; daarvan zal bij de invoering van een selectiestelsel niet meer kunnen worden uitgegaan. Dat de door deze commissies gestelde voorwaarden aan een aantal “vlieguren” per jaar als zodanig zullen kunnen worden volgehouden, is onder de nieuwe situatie overigens niet zonder meer vanzelfsprekend: door de selectie aan de poort zullen, anders dan toen nog het geval was, minder cassatiezaken inhoudelijk bij de Hoge Raad in behandeling worden genomen. Moeten nu voor een aanvaardbaar overgangsrechtelijk regiem andere voorwaarden worden gesteld? Kunnen deze minimumeisen nog wel worden gesteld aan gespecialiseerde cassatieadvocaten, die per jaar minder inhoudelijke zaken in cassatie kunnen aanbrengen maar die wel complexe rechtsvragen aan de orde stellen waardoor in deze zaken doorgaans juridisch richtinggevende uitspraken worden gedaan (zoals in het intellectuele en industriële eigendom, enquête- en jaarrekeningenrecht)? Kunnen deze minimumeisen wel worden gesteld aan een beperkte groep cassatieadvocaten die na daartoe afgelegd examen als lid van de landelijke cassatiebalie bij uitsluiting bevoegd zijn om als advocaat bij de Hoge Raad op te treden, van wie niet iedereen zoals bij grote advocatenkantoren een vaste toestroom van meer potentieel cassabele cassatiezaken zal (kunnen) hebben en dan niet aan het vereiste aantal “vlieguren” kunnen komen? Hoe zit het met kantoren waarvan de veelheid van zulke zaken samenhangt met en voortvloeit uit een vaste dienstverlening voor één grote cliënt (zoals de Staat en lagere overheden)? Moet bij leden van cassatiebalie die niet aan hun “vlieguren” zullen (kunnen) komen omdat zij overwegend vaker – en terecht – negatief hebben geadviseerd, de aantekening als advocaat bij de Hoge Raad vervolgens moeten worden doorgehaald?

De vraag dringt zich op of nu het moment is om, nog vóór de parlementaire behandeling van een wetsvoorstel, binnen de NOvA na te denken over (i) de concrete kwaliteitseisen als bedoeld in artikel 9j lid 3 Ontwerp die meer algemeen aan civiele cassatieadvocaten zullen moeten worden gesteld, (ii) de wijze waarop en de mate waarin de leden van deze landelijke cassatiebalie zullen moeten worden geëxamineerd, (iii) de wijze waarop en door wie zal worden toegezien op de invulling en naleving van deze kwaliteitseisen en waar voor de tuchtrechtelijke handhaving het centrale aanspreekpunt zal zijn gelegen, en (iv) hoe de landelijke cassatiebalie binnen de NOvA verder zal worden georganiseerd en, naar buiten toe, wie deze balie in binnen- en buitenland zal gaan vertegenwoordigen.

Vragen die in deze bijdrage niet alle zullen kunnen worden beantwoord. Niettemin zal ik een eerste aanzet geven voor een antwoord. Met inachtneming van de langjarige kennis en ervaring in de huidige organisatie en bestaande contacten in binnen- en buitenland ligt het voor de hand dat de deken van de Haagse balie ook de deken van de landelijke cassatiebalie zal worden en daarvoor, zowel intern als extern, de nu al bestaande met nieuwe taken zal kunnen gaan vervullen. De deken van de landelijke cassatiebalie zal op de ontwikkeling en handhaving van de kwaliteitseisen van de civiele cassatieadvocaten moeten gaan toezien en daartoe periodiek overleg moeten voeren met de Hoge Raad om deze eisen bij de tijd te houden en om, daar waar nodig, in de balie te kunnen ingrijpen.

‘Daarbij werd het oog te veel op het proces
en nog wel op de uiterlijke werking der procesregelen gevestigd
en de invloed van het materieele recht uit het oog verloren.’
Van Boneval Faure III (1901)[1]

1.   Inleiding

De afgelopen decennia komt in de jurisprudentie van de civiele kamer van de Hoge Raad en in opvattingen over de rechtsprekende taak van de overheidsrechter en toepassingen van het civiele bewijs- en procesrecht steeds meer centraal te staan het maatschappelijk belang van ‘waarheidsvinding’ als object van rechterlijk onderzoek tot vaststelling van de werkelijke feiten die ten grondslag liggen aan de rechts-geschillen die partijen de rechter in civiele zaken voorleggen.[2] Naast die, toe te juichen, toenemende betekenis en invloed van de ‘materiële werkelijkheid’ op de rechterlijke oordeelsvorming, houdt de civiele rechter bij toepassing van harde regels van bewijs- en procesrecht – in zijn voortdurende afweging van de betrokken algemene en partijbelangen – meer rekening met de ‘procedurele rechtvaardigheid’ in rechte voor partijen én derden.[3] Deze deformaliseringstendens is ingezet mede als gevolg van doorwerkend supranationaal recht, waaronder het onder artikel 6 EVRM gewaarborgd recht op toegang tot de rechter en een eerlijk proces ter verkrijging van een effectieve rechtsbescherming zoals bedoeld in artikel 13 EVRM (art. 47 EU-Grondrechtenhandvest).[4]

In de literatuur tekent zich als overheersende rechtsopvatting af dat waarheidsvinding kan worden gezien als een algemeen geldend ‘rechtsbeginsel’[5] en wel als een ‘fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht’ dat in ongeschreven recht onzichtbaar bepalend is in rechtspraak van de Hoge Raad[6] en in geschreven recht zichtbaar zijn weerslag vindt in de in artikel 21 Rv neergelegde waarheidsheidsplicht.[7] Anders dan Giesen,[8] volgens wie waarheidsvinding nog niet als beginsel is uitgekristalliseerd, stellen Asser, De Bock en Hammerstein in hun adviesrapport ‘Modernisering burgerlijk bewijsrecht’ (2017[9] waarheidsvinding dan ook, terecht, als een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht voorop (par. 1.4 sub 8):

‘Zowel tegenover partijen als tegenover derden ontleent een rechterlijke beslissing mede haar legitimiteit aan een juiste feitelijke basis. Zonder een juiste feitelijke basis, hangt de beslissing ‘in de lucht’. Dit ondergraaft het vertrouwen in rechtspraak.’

Volgens de ‘expertgroep’ brengt het belang van waarheidsvinding mee dat de rechter zoveel mogelijk recht doet op basis van correcte en volledige feiten (materiële waarheid) zodat voorkomen wordt dat hij uitspraak doet op basis van incomplete of onjuiste feitelijke gegevens (par. 3.2.2). Het achterhouden van relevante feiten, gegevens of informatie belemmert waarheidsvinding en kan de wederpartij ontoelaatbaar benadelen.

  De rechter is daarom niet zonder meer afhankelijk van de informatieverschaffing van partijen of derden. In hun onderlinge taakverdeling komt ook aan de rechter een ‘eigen’ verantwoordelijkheid toe (par. 2.2.3) in het kader van goede rechtsbedeling zo nodig ambtshalve aan waarheidsvinding te doen (par. 3.2.2):

‘De rechter kan zelf het initiatief nemen om ontbrekende informatie te verzamelen, die zijns inziens nodig is om een goede beslissing te nemen. (…) De civiele rechter heeft vele mogelijkheden om zich actief op te stellen en zelf actief aan feitenonderzoek te doen. (…) Deze ontwikkeling wordt onder KEI versterkt: de mondelinge behandeling komt nog meer dan voorheen centraal te staan en de regiefunctie van de rechter wordt versterkt’.

De terugtredende[10] ‘materiële lijdelijkheid’ of, anders gezegd, een meer actieve taakuitoefening van de rechter blijft, aldus de expertgroep, echter begrensd door de autonomie van partijen om, in beginsel, zelf te bepalen dat en in welke mate hun geschil aan rechterlijke beoordeling wordt voorgelegd (art. 23, 24 en 149 Rv).[11]

Tegen deze achtergrond kan men zich afvragen of de rechter in het civiele proces, onder geldend recht en recente KEI-wetswijzigingen,[12] gehouden is om ambtshalve de hoedanigheid van de gedingvoerende partijen te controleren alvorens uitspraak te doen, en wat de gevolgen zijn van een verkeerde partijaanduiding, het dagvaarden van een niet (meer) bestaande partij en wijzigingen in de hoedanigheid van procespartij in de loop van de procedure. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 mei 2009, RvdW 2009/633 beslist dat de rechter niet verplicht was ambtshalve te onderzoeken of de procespartij ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding (nog) bestond. A-G Spier zag ambtshalve feitenonderzoek naar de status van partijen als ‘geduchte belemmering voor efficiënte en voortvarende afwikkeling van zaken’:

‘3.3.1 (…) Het zou ook een voorzienbare hoeveelheid ellende teweeg brengen omdat, bij mijn weten, rechters dergelijk onderzoek niet uitvoeren, nog daargelaten of het rechterlijk apparaat daarvoor voldoende is toegerust. Bovendien is alles behalve duidelijk hoe zo’n onderzoek (met een zodanig grote kans op een juiste uitkomst dat daarvan in de procedure ook mag worden uitgegaan) zou moeten worden uitgevoerd ingeval het gaat om (meer exotische) buitenlandse partijen, al was het maar omdat vaak kwestieus zal zijn welke informatie rechtens van belang is, waar deze informatie kan worden verkregen, of deze (voldoende) betrouwbaar is, nog afgezien van de omstandigheid dat deze doorgaans zal zijn gesteld in talen die het rechterlijk apparaat niet machtig is.

3.3.2. Hieraan doet niet af dat de rechter wel een ambtshalve taak op dit punt heeft voorzover uit de stukken blijkt (en wellicht zelfs wanneer er goede reden is om aan te nemen) dat er iets schort aan de juridische status van partijen, of, toegespitst op de onderhavige zaak, de vraag of de appellerende rechtspersoon nog bestaat.’

De vraag is of de Hoge Raad in dit arrest een algemene uitspraak deed en, zo ja, of dit (nog) is vol te houden. Na een nadere begripsbepaling rondom complicerende partijperikelen in een civiele procedure zal verder worden ingegaan op de wettelijke regelingen en de daarop gevormde jurisprudentie van de Hoge Raad in het licht van de bedoeling van de wetgever van 1838. De bijdrage eindigt met enige suggesties om de koers in rechtspraak van de Hoge Raad en in nieuwe wetgeving bij te stellen.

2.   Rechtsverwezenlijking voor ‘rechthebbende’ partijen en ‘rechtsverkrijgende’ derden

Uitgangspunt in het rechtssysteem sinds 1838 is dat het iedere rechthebbende vrij staat aan het objectieve recht ontleende bevoegdheden uit te oefenen ter verwezenlijking van burgerlijke rechten tenzij dit rechten en belangen van de anderen schaadt. Het burgerlijk procesrecht is er voor realisering van aan privaatrecht ontleende materiële aanspraken van de rechthebbenden, van wie belangen botsen.[13] De rechterlijke macht wordt als orgaan van het staatsgezag volgens de grondwet opgedragen te waken voor bescherming en handhaving van aan het objectieve recht ontleende burgerlijke rechten en plichten (art. 112 lid 1 Grw 1983).[14] Tot 1994 was deze rechtsprekende bevoegdheid ook neergelegd in artikel 2 oud RO, welk artikel overeenstemde met artikel 165 van de Grondwet uit 1815 en was ingevoerd bij de Wet ‘op de zamenstelling der Regterlijke magt en het beleid der Justitie’ van 18 april 1827 (Stb. 20):[15] ‘(…) kennisneming en beslissing van alle geschillen over eigendom of daaruit voortspruitende rechten, over schuldvorderingen of burgerlijke rechten (…) zijn bij uitsluiting opgedragen aan de rechterlijke macht’.[16] Deze  mogelijkheid om de tussenkomst van de rechter in te roepen wordt doorgaans aangemerkt als ‘sluitstuk’ van het privaatrechtelijke rechtssysteem dat eigenrichting en geweld ter beslechting van rechtsgeschillen beoogt uit te bannen; het voeren van een proces ziet men dan als laatste redmiddel (ultimum remedium).[17] Het initiatief ligt in beginsel bij ‘partijen’.

De inzet van een civiele procedure op tegenspraak is de berechting, bij partijen bindende beslissing, van hun materiële rechtsbetrekking. Met de ‘rechtsbetrekking in geschil’ wordt gedoeld op de, ook in artikel  6 lid 1 EVRM bedoelde, burgerlijke rechten en verplichtingen welke de rechter vaststelt in zijn uitspraak waarin hij, op vordering van een gerechtigde partij (schuldeiser) de andere partij (schuldenaar) veroordeelt tot een geven, een doen of nalaten (niet-doen) waartoe deze gehouden is (art. 3:296 BW). Krachtens artikel 236 (67 oud) lid 1 Rv – dat in 1988 artikel 1954 oud BW verving – hebben beslissingen over de ‘rechtsbetrekking in geschil’ vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding ‘tussen dezelfde partijen bindende kracht’. Volgens de wetgever ziet de bindende kracht, indachtig de opdracht van artikel 112 lid 1 Grw (1983), op beslissingen over de burgerlijke[18]

‘rechten of verplichtingen van partijen voor zover zij aan de conclusies van het vonnis, waarvan het gezag wordt ingeroepen, ten grondslag lagen. Mitsdien hebben rechterlijke beslissingen die niet vaststellen welke rechten of verplichtingen tussen partijen als recht gelden geen gezag van gewijsde (…). De bindende kracht geldt tussen partijen, omdat het haar rechtsbetrekking is die aan de rechter werd voorgelegd.’

De eis dat het dient te gaan om ‘een in kracht van gewijsde gegaan vonnis’ sluit aan bij het in het wetboek van burgerlijke rechtsvordering neergelegd gesloten stelsel van rechtsmiddelen, op grond waarvan in beginsel slechts de ‘gedaagde’ verzet kan doen tegen een verstekvonnis (art. 81 oud; thans art. 143 Rv) en ‘partijen’ van een rechtbankvonnis in hoger beroep kunnen komen (art. 332 Rv) of van een uitspraak beroep in cassatie kunnen instellen (art. 398 Rv): de bindende kracht komt volgens de wetgever dan ook alleen toe ‘aan een vonnis dat niet of niet meer vatbaar is voor verzet, hoger beroep of cassatie’. Bij deze wetswijziging in 1988 heeft de wetgever in het tweede lid van artikel 67 oud (236) toegevoegd dat onder ‘partijen’ mede worden begrijpen ‘de rechtsverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel’:[19]

‘De bindende kracht geldt tussen partijen, omdat het haar rechtsbetrekking is die aan de rechter werd voorgelegd. De rechtverkrijgenden zijn (…) onder partijen begrepen, ook die onder bijzondere titel; vgl. H.R. 28 april 1916, N.J. 1916 blz. 736. Wat laatstgenoemden betreft vanzelfsprekend voor zover de rechtsovergang plaats vindt, nadat het vonnis waarvan het gezag wordt ingeroepen, is gewezen (…). Rechtsverkrijgenden onder bijzondere titel zijn evenwel niet altijd gebonden aan tegen hun voorgangers gewezen vonnissen, b.v. niet wanneer zij een beroep kunnen doen op de bescherming die de wet aan bepaalde derden te goeder trouw verleent.’

De wetgever sloot zich daarmee toen aan bij de heersende deformaliseringsrechtspraak van de Hoge Raad.

  Het hoogste rechtscollege had aanvankelijk in het arrest van 20 maart 1942, NJ 1942/444 (PTT) uitgemaakt dat rechtsopvolging onder algemene titel in de loop van een procedure niet meebracht dat de opvolgende persoon als procespartij in de plaats was getreden en als ‘partij’ in beroep kon worden betrokken. Indachtig de wettelijke regeling van de artikelen 341 en 403 Rv liet de Hoge Raad slechts beroep van erfgenamen toe na een rechtsopvolging onder algemene titel als gevolg van het overlijden van een natuurlijke persoon als partij gedurende een vorige instantie (zie HR 14 november 1969, NJ 1970/362). De Hoge Raad had in zijn arresten van 17 maart 1961, NJ 1961/310 en 19 juni 1964, NJ 1965/341 ook vastgehouden aan het beginsel – onder het gesloten stelsel van gewone rechtsmiddelen – dat een   eenmaal tussen ‘partijen’ aangevangen rechtsgeding in volgende instanties tussen dezelfde ‘partijen’ diende te worden voortgezet, ook al was de aan de rechter ter beoordeling voorgelegde vordering van de eisende partij hangende een instantie als gevolg van cessie overgegaan op een derde en was de gecedeerde vordering niet toewijsbaar tegen de voormalige schuldeiser.

  Tegen deze rechtspraak keerden de grote processualisten Veegens,[20] Haardt,[21] Cleveringa[22] en Ten Kate[23] zich, met als fundamentele bezwaar dat het eindresultaat van die rechtspraak onbevredigend was: de cessionaris kon als belanghebbende derde het geding nimmer overnemen terwijl in de rechtspraak van de Hoge Raad vanaf 1916 het gezag van gewijsde wel was uitgebreid tot de rechtsopvolgers onder algemene én bijzondere titel.

  Als een reactie op hun kritiek heeft de Hoge Raad in het arrest van 8 juni 1973, NJ 1974/76 (uitgelokt in een cassatie in het belang der wet van de toenmalig P-G Langemeijer) zijn rechtsvormende taak uitgeoefend door met een ‘redelijke wetstoepassing’[24] de cessionaris onder artikel 332 Rv aan te merken als ‘partij’, zodat deze ‘door alsnog in hoger beroep te gaan’ kon voorkomen dat het vonnis ‘gezag van gewijsde’ kreeg. Zoals Veegens onder NJ 1974/76 toejuichte, vulde de Hoge Raad daarmee een leemte in procesrecht aan die was ‘ontstaan doordat algemene leerstukken zich in de rechtspraak in uiteenlopende richtingen hadden ontwikkeld’. De Hoge Raad nam toen de door Ten Kate verdedigde rechtsopvatting over dat de cessionaris als rechtsverkrijger náást de oorspronkelijke partij kon optreden en haar ‘partij-middelen’ kon instellen.[25] Met zijn ruimere begrip van ‘partijen’ in artikel 332 Rv heeft de Hoge Raad klaarblijkelijk evenzeer geanticipeerd op het tweede lid van artikel 67 in het reeds bekende wetsvoorstel voor het nieuw bewijsrecht.[26]

Na invoering van het nieuwe bewijsrecht in 1988, is deze rechtsopvatting van Ten Kate doorgetrokken naar artikel 398 Rv waardoor een rechtverkrijgende derde beroep in cassatie kan instellen, ook als deze een eerdere gelegenheid onbenut laat om aan de lopende procedure deel te nemen (zie HR 5 juni 1992, NJ 1993/204). Volgens de ‘regel’ van 1973 nuanceerde de Hoge Raad, terecht, het uitgangspunt dat een eenmaal tussen partijen aangevangen geding in volgende instanties tussen dezelfde partijen voortgezet moet worden. Rechtverkrijgende derden kunnen door het aanwenden van de bij Ten Kate zogenoemde ‘partij-middelen’ daarmee nu zelf voorkomen te worden gebonden aan een in kracht van gewijsde gegane uitspraak.

Deze uitbreiding van de procesrechtelijke bescherming van de rechtverkrijgende derden strookte met het uitgangspunt van de NBW-wetgever[27] dat de procedure strekt tot rechtsverwezenlijking in de ‘concrete’ gevallen, waardoor de rechter bij wetstoepassing steeds de ‘dienende taak van procesrecht’ in het oog moet houden. Procesrecht moet de gelegenheid (kunnen) blijven bieden om ‘het burgerlijk recht tot gelding’ te maken.[28]

3.   Partij(ver)wisseling; over werkelijk rechthebbende partijen tussen ficties en fricties[29]

Aanleiding voor de uitbreiding van het begrip ‘partijen’ in artikelen 332 en 398 Rv tot ‘rechtsverkrijgende derden’ vormde de leemte in de wet en het voor derden bestaande tekort aan rechtsbescherming volgens de wet, waarvoor de Hoge Raad ingevolge artikel 12 Wet AB het geldende recht ‘vormde’ nu de wet zweeg.[30]

  Artikel 254 oud e.v. Rv regelde de mogelijkheid tot overneming van het geding na schorsing en hervatting van het geding bij (i) de dood van een der ‘partijen’, (ii) verandering van de persoonlijke staat van een der ‘partijen’, (iii) het ophouden der betrekkingen waarin een partij het geding voerde hetzij door overgang onder algemene titel op een ander hetzij op andere wijze en (iv) de dood of het verlies van de betrekking van de procureur. Volgens de Hoge Raad strekte de regeling ertoe om de opvolgers van de oorspronkelijke ‘partij’ aan wiens zijde een sterfgeval, een verandering van persoonlijke staat of een verlies van kwaliteit (hoedanigheid) intrad, niet te noodzaken zich als rechtsopvolgers te gedragen zonder tevoren de gevolgen daarvan te onderzoeken (HR 20 maart 1896, W. 6784). Daarmee heeft deze regeling volgens de Hoge Raad ten doel de ‘partij’ aan wier zijde de oorzaak der schorsing zich voordeed of haar opvolger de beslissing te laten van de mogelijkheid gebruik te maken en in staat te stellen aan te geven hoe het rechtsgeding alsdan zou worden hervat (HR 8 januari 1982, NJ 1982/136). Met zijn regel van 1973, volgend de rechtsopvatting van Ten Kate (par. 2), werd voor cessionarissen mogelijk naast hun rechtsvoorganger tegen een uitspraak in hoger beroep of in cassatie te gaan. Daarom leek niet meer nodig de reikwijdte van de schorsingsregeling van artikel 254 oud Rv uit te breiden naar derden als rechtsverkrijgers onder bijzondere titel.

Begrip ‘partijwisseling’ niet bruikbaar voor gevallen van rechtsoverdracht

In navolging van de inmiddels gangbare terminologie in de literatuur[31] lijkt de Hoge Raad in zijn arrest van 13 december 2013, NJ 2015/307 alle gevallen te scharen onder de ‘partijwisseling door rechtsopvolging’. Algemeen toepassing van het begrip ‘partijwisseling’ verdient nuancering. De ‘regel’ van 1973 bevestigde dat, zoals Ten Kate en Cleveringa hadden verdedigd,[32] bij een rechtsverkrijging onder bijzondere titel niet zonder meer sprake is van ‘wisseling van een procespartij’; de cessionaris treedt niet steeds in de plaats van de cedent in zijn hoedanigheid van materiële én formele procespartij. Deze derden begreep de Hoge Raad, in navolging van Ten Kate, daarom mede onder ‘partijen’ in de zin van artikel 332 en 398 Rv waardoor niet sprake hoeft te zijn van ‘wisseling’ (vervanging) van de rechtsvoorganger als formele procespartij. Zulke gevallen van subjectieve cumulatie laten zich beter omschrijven als: partijcumulatie (of partijdifferentiatie).

Volgens de Hoge Raad hangen de rechtsgevolgen van een ‘cessie’ van de vordering af van datgene wat de overdragende partij met de derde als rechtsverkrijging onder bijzondere titel is overeengekomen. Van een ‘wisseling’ van de (formele) procespartij zal kunnen worden gesproken in gevallen waarin de eisende partij, als schuldeiser tijdens de loop van een geding, al dan niet met gebruik van de term ‘cessie ter incasso’, een derde de last geeft haar vordering op eigen naam te innen; deze last kan bij de overdracht van de vordering uitdrukkelijk of impliciet worden afgesproken waarbij de oorspronkelijk eiser bevoegd kan blijven om de vordering op eigen naam maar ten behoeve van de nieuwe schuldeiser (derde) te innen.[33] In deze gevallen is een derde als lasthebber die in rechte optreedt ten behoeve de oorspronkelijk eiser (lastgever), in beginsel niet gehouden zijn in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van haar belangen optreedt. Pas na verweer van de wederpartij (schuldenaar) moet deze derde stellen en bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op eigen naam op te treden.[34] De Hoge Raad heeft zijn ‘regel’ van 1973 dan ook uitgebreid tot de gevallen waar het appel is ingesteld door de derde die met de oorspronkelijk eiser een overeenkomst had gesloten waardoor het belang bij de vordering overging en binnen redelijke termijn nadat appel is ingesteld, het vorderingsrecht wordt geleverd door mededeling daarvan aan de wederpartij, in de zin van artikel 3:94 BW, in de memorie van grieven (HR 11 september 1996, NJ 1997/177).

Onhandige uitbreiding van de schorsingsmogelijkheid naar rechtsoverdracht onder bijzondere titel

Ondanks deze voor cessionarissen en anderen gunstige ontwikkelingen in de rechtspraak van de Hoge Raad heeft de wetgever in 2002 ‘rechtsopvolging onder bijzondere titel’ gebracht onder de, toen naar artikel 225 lid 1 sub c Rv overgeplaatste, schorsingsoorzaak: het ophouden van de betrekkingen waarin een partij het geding voerde, hetzij ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene titel op een ander, hetzij een andere oorzaak (MvT, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 395). De, voor een wederpartij onevenredige, gevolgen van de wetsuitbreiding heeft de wetgever pas later verantwoord bij de ‘Veegwet burgerlijk procesrecht’.[35]

  De schorsingsmogelijkheid bij ‘rechtsopvolging’ onder bijzondere titel zoals cessie lijkt ervan uit te gaan dat een rechtsoverdracht aan de zijde van de schuldeiser als oorspronkelijke partij altijd leidt tot partijwisseling. Echter, dit gaat voorbij aan de door de Hoge Raad aanvaarde rechtsopvatting van Ten Kate en Cleveringa dat een cessie in de loop van een procedure niet, zonder meer, meebrengt dat de rechtsverkrijgende derde in de plaats treedt van de oorspronkelijk schuldeiser en zijn hoedanigheid van (formele) procespartij ‘wisselt’. Of en in hoeverre bij cessie vordering en belang zijn overgegaan, hangt af van hetgeen is overeengekomen. De wetgever nam bij de parlementaire behandeling van de ‘Veegwet’ ook ten onrechte tot uitgangspunt dat de rechtverkrijgende derde steeds de cessie als schorsingsgrond bekend maakt bij exploot of akte ter rolle; gaat de derde tot schorsing over, dan wordt het geding ‘op naam van de oorspronkelijke partij’ voortgezet (art. 225 lid 2) en heeft de cessie dus geen nadelige gevolgen voor de positie van de gedaagde schuldenaar in een geding in reconventie waardoor, zonder kennis van een cessie van de vordering tijdens de instantie, het vonnis wordt gewezen tussen de oorspronkelijke partijen, en de beslissing omtrent de rechtsbetrekking deze partijen bindt maar de cessionaris het vonnis ook zal mogen ten uitvoer leggen (art. 6:142 BW). Deze ‘fictie’ strookt ook niet meer met het moderne uitgangspunt van de ‘materiële werkelijkheid’, dat de rechter moet (kunnen) beslissen over de ‘rechtsbetrekking in geschil’ tussen de werkelijke ‘partijen’.

Fictie van artikel 225 lid 2 (256 lid 1 oud) Rv leidt tot onnodige processuele ‘fricties’

In de rechtspraak heeft deze ‘fictie’ geleid tot procedures gevoerd ‘op naam van de oorspronkelijke partijen’ wiens rechtsverhouding in hun rechtsbetrekking voorwerp van geschil (‘objectum litis’) vormde terwijl in werkelijkheid een derde op naam van één van partijen, buiten kennis van de rechter en van de andere partij, de procedure voerde of het rechtsgeding in de instantie voortzette. Zo zijn procedures    gevoerd op naam van verzekerde verkeersslachtoffers en andere gelaedeerden terwijl buiten zicht de verzekeraar na subrogatie in rechte de zaak uitprocedeerde.[36] Ook zijn procedures gevoerd op naam van wettelijke vertegenwoordigers bij beperking van de rechtsbevoegdheid in gevallen van handelingsonbekwaamheid door minderjarigheid,[37] van de handelingsonbevoegdheid bij curatele en beschermingsbewind[38] of van beschikkingsonbevoegdheid in faillissement,[39] terwijl als gevolg van de verandering in de persoonlijke staat bij de materiële procespartij tijdens de instantie de ‘betrekking’ ophield waarin de wettelijke vertegenwoordiger het geding voerde als haar formele procespartij, en de vertegenwoordigde persoon (materiële procespartij) rechtsbevoegd was om in de hoedanigheid van formele procespartij het geding over te nemen en de lopende procedure zelfstandig voort te zetten.

De fictie onder artikel 256 lid 1 oud (225 lid 2) Rv veroorzaakte ook de frictie met het beginsel van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen dat een eenmaal tussen partijen aangevangen geding tussen dezelfde partijen in volgende instanties moest worden voortgezet. In zijn jurisprudentie aanvaardde de Hoge Raad echter in het kader van de deformalisering als uitzondering dat een tijdens de beroepstermijn meerderjarig geworden kind in vorige instantie vertegenwoordigd door een ouder ‘partij’ was in vorige instantie en uit dien hoofde gerechtigd op eigen naam hoger beroep of cassatie in te stellen (HR 30 juni 1967, NJ 1968/36). Ook in het spiegelbeeldige geval kwam de Hoge Raad de wederpartij tegemoet die de gewezen wettelijke vertegenwoordiger per vergissing dagvaardt. Vaste rechtspraak was namelijk dat de partij die een rechtsmiddel wil aanwenden in beginsel moet rekening houden met de wijzigingen die zich bij de andere partij voordoen (HR 25 augustus 1931, NJ 1931/1431). Was het geding voortgezet zonder melding van de staatverandering en het ophouden van de betrekking van de wettelijke vertegenwoordiger, of deed dit zich tussen instanties voor, dan is volgens de Hoge Raad de wederpartij beschermd die dit bij haar dagvaarding niet wist en redelijkerwijs niet kon weten,[40] en van wie in de gegeven situatie niet kon worden gevergd daarmee rekening te houden.[41]

De fictie van artikel 225 lid 2 Rv is niet vol te houden bij een niet meer bestaande procespartij

De meest in het oog springende, met de werkelijkheid onverenigbare, toepassingen van de in artikel 225 lid 2 (256 lid 1 oud) bedoelde fictie zijn de gevallen waarin partijen hangende de instantie of tussen instanties als natuurlijke persoon overlijden of als rechtspersoon door een juridische fusie en splitsing verdwijnen en opgaan in een nieuwe, maar desondanks worden geacht in de procedure voort te bestaan en kunnen worden gebonden door de uitspraak van de rechter. Onder artikel 225 lid 1 sub a en c (254 sub 1° en 3° oud) levert de dood van een partij en het ophouden van de betrekking waarin een rechtspersoon als partij het geding voerde na ‘opvolging onder algemene titel’, juist reden op voor schorsing van het geding zodat opvolgers van de niet meer bestaande (materiële en formele) partij de gevolgen van rechtsopvolging kunnen beoordelen[42] om te beslissen het geding na een ‘partijwisseling’ ‘op eigen naam’ voort te zetten. Deze bedenktijd strookt met de mogelijkheid van erfgenamen en rechtverkrijgenden in artikel 341 Rv voor hoger beroep en artikel 403 voor de cassatie als een partij hangende de beroepstermijn overlijdt.[43] De fictie van artikel 225 lid 2 (256 lid 1 oud) verdraagt zich evenmin met de door de Hoge Raad toegepaste regel dat een geding in hoger beroep of in cassatie niet kan worden aangevangen ten name van de overledene[44] en deze in beginsel niet in een volgende instantie kan worden gedagvaard[45] maar beroep moet worden ingesteld door[46] en tegen[47] erfgenamen. Dat stemt overeen met het in de artikelen 1:1 en 1:2 BW neergelegde beginsel dat uitsluitend ‘bij leven’ aan mensen als natuurlijke personen volgens de wet persoonlijkheid en rechtsbevoegdheid toekomt en zij alleen levend een ‘drager’ van burgerlijke rechten en plichten (kunnen) zijn.[48]

Inmiddels aanvaardt de Hoge Raad ook voor gevallen waarin een verschenen partij is overleden, dat derden als rechtsopvolgers onder algemene titel gelden als partijen uit de vorige instantie en volgens artikel 332 en 398 Rv beroep kunnen instellen.[49] De Hoge Raad komt de wederpartij tegemoet die van de dood van de ander in een vorige instantie of tussen de instanties niet wist en redelijkerwijs niet kon hebben geweten.[50] Waar Cleveringa[51] aannam dat dagvaarding van een niet-bestaande persoon leidde tot absolute nietigheid van het exploot van dagvaarding, relativeert de Hoge Raad dit rechtsgevolg voor de onwetende aanlegger. Volgens Heemskerk onder HR 8 januari 1982, NJ 1983/777 diende het beginsel dat beroep moet worden ingesteld tegen de partij uit de vorige instantie,[52] in deze gevallen dan ook uitzondering te lijden:

‘(…) Argumenten van doelmatigheid en rechtvaardigheid pleiten ervoor om het dagvaarden van een overledene, vooral in verzet, hoger beroep en cassatie, toe te staan. De dagvaardende partij mag door het overlijden van de wederpartij niet te zeer worden belemmerd in zijn recht op een eerlijk proces voor de rechter die de wet hem toekent, ook in hogere instanties. Er is weinig bezwaar tegen om de wederpartij aan te duiden met de naam van de overledene. Het rechtssubject is weliswaar weggevallen, maar vroeg of laat zullen rechtsopvolgers zijn positie innemen.

Wie de kwaliteit van erfgenaam hebben is vaak onbekend evenals namen en woonplaatsen van erfgenamen. Deze kunnen zich beraden, aanvaarden, verwerpen of beneficiair aanvaarden. Het proces tegen de nalatenschap moet intussen kunnen worden voortgezet. Het gaat om rechten en verplichtingen tot dat vermogen behorende. Aan wie dat vermogen uiteindelijk zal toebehoren is van later zorg. (…) De wet staat ook toe dat, indien een partij tijdens een proces overlijdt, wordt voortgeprocedeerd op naam van de overledene. (…) procesrecht mag niet een partij blokkeren in de mogelijkheid een proces te beginnen of in hogere instantie voort te zetten met als gevolg verlies van materiele rechten. Het moet integendeel een begaanbare weg wijzen om die rechten door de rechter te doen vaststellen.’

Een aanvaarding van de uitzondering strookte met de door Wijckerheld Bisdom en Punt[53] verdedigde ‘oplossing’ voor partijperikelen bij de staatverandering tijdens een procedure dat de rechter de aanlegger beveelt de juiste ‘materiële’ partij op te roepen om deze gelegenheid te bieden alsnog zelf aan het geding deel te nemen.[54] Hun oplossing paste in de deformaliseringsgedachte zoals bij Ten Kate en Funke[55] beschreven, dat herstel van herstelbare gebreken in een proces te verkiezen is boven nietigheid en niet-ontvankelijkheid, en voorkomen wordt dat een derde, door beslissingen waarbij hij géén partij was, toch wordt gebonden.[56] Later ontzegde de Hoge Raad erfgenamen, die ondanks dagvaarding van de overleden partij zelf zijn verschenen, terecht ‘een in rechte te respecteren belang’ bij het aanvoeren van het zo te noemen ‘sliep uit’-verweer van niet-ontvankelijkheid van het tegen de overledene ingestelde beroep.[57] Deze deformaliseringsjurisprudentie doet recht aan de dienende functie van het procesrecht en aan het uitgangspunt bij waarheidsvinding dat de rechter op grond van de ‘werkelijkheid’ tussen werkelijk rechthebbende partijen en belanghebbende derden in de procedure moet kunnen oordelen en beslissen aangaande de materiële ‘rechtsbetrekking in geschil’.

Gewenste en minder gelukkige ‘koersveranderingen’ in de jurisprudentie van de Hoge Raad

Terugkomend van HR 20 maart 1942, NJ 1942/444 gaf de Hoge Raad in zijn arrest van 13 november 1987, NJ 1988/941 (Postbank) alsnog gehoor aan de bezwaren van Haardt[58] – samengevat – dat het niet bestaan van een rechtspersoon na een rechtsopvolging onder algemene titel meebrengt dat, net als bij de natuurlijke persoon, in de volgende instantie alleen de rechtsopvolger van de verdwenen partij kan worden betrokken. Zoals Haardt zelf in zijn noot opmerkte, bleef de Hoge Raad wel bij de fictie van artikel 256 oud (225 lid 2) dat zonder schorsing de opvolger niet als partij in de plaats trad van de verdwenen rechtspersoon en het geding op haar naam werd voortgezet. Kennelijk in reactie op deze kritiek van Haardt heeft de Hoge Raad bij arrest van 7 oktober 1994, NJ 1995/63 verduidelijkt dat bij opvolging onder algemene titel na fusie de overblijvende rechtspersoon (REMU) niet als zelfstandige procespartij én nog naast de niet meer bestaande (PUEM) zou hoeven te verschijnen om als procespartij het geding in hoger beroep voort te zetten:

‘3.3 (…) Indien een procespartij hangende de instantie ophoudt te bestaan en door een ander onder algemene titel wordt opgevolgd, zet deze rechtsopvolger de instantie als procespartij op eigen naam voort, zonder dat vereist is dat de oorspronkelijke procespartij nog als zodanig aan de rechtsstrijd deelneemt. Het Hof heeft dan ook terecht het beroep (…) op niet-ontvankelijkheid van REMU in het principaal appel verworpen.’

Aldus trok de Hoge Raad de regel van 1987, dat waar de oorspronkelijke partij als rechtspersoon niet meer bestaat, een beroep wordt ingesteld tegen haar rechtsopvolger (NJ 1988/941), door naar gevallen waar het geding na een fusie zonder schorsing was voortgezet. De Hoge Raad heeft daarmee toepassing van de fictie van artikel 256 oud (225 lid 2) Rv uitgesloten in gevallen waar partijen na een fusie verdwijnen en opgaan in een nieuwe. Gezien de bewoordingen waarin hij zijn nieuwe ‘regel’ formuleerde, leek deze regel bedoeld de fictie in de ban te doen voor alle rechtsopvolgingen onder algemene titel, waaronder erfopvolgingen.

Ondanks deze nieuwe koers in 1994 zorgde de fictie van artikel 256 lid 1 oud (225 lid 2) Rv voor fricties. Zo maakte de Hoge Raad in HR 5 januari 2001, NJ 2001/80 onder toepassing van de ‘regel’ uit 1987 uit dat in gevallen waar een rechtspersoon (Punta Argentara) in eerste aanleg na fusie was opgehouden te bestaan met overgang van al haar rechten op de rechtsopvolger (Amvest) en in appel werd gedagvaard op het adres van haar opvolger terwijl de appellant (Groene-wegen) van hun fusie op de hoogte was of had kunnen zijn, naast de opvolger  (Amvest) de verdwenen rechtspersoon (Punta Argentara) in appel als verweer kon voeren dat het beroep niet tegen haar maar tegen haar opvolger (Amvest) had moeten worden ingesteld, waarbij de verdwenen rechtspersoon een ‘rechtens te respecteren belang’ had omdat geen vonnis zou worden gewezen in een rechtsbetrekking die haar niet langer aanging ‘doordat zij was opgehouden te bestaan’ (rov. 3.4 slot). Met dit dogmatisch opmerkelijke arrest werd teruggekeerd naar vóór NJ 1995/63. De Hoge Raad verloor hier uit het oog dat in eerste aanleg het geding op naam van de opvolger (Amvest) is voortgezet en volgens zijn regel uit 1987 (NJ 1988/941) uitsluitend deze de procedure kon vervolgen aangezien de oorspronkelijke partij (Punta Argentara) niet meer bestond en in rechte daarom niet meer kon optreden. In  plaats daarvan ging de Hoge Raad uit van de fictie dat een niet meer bestaande partij (Punta Argentara) in rechte zelf nog kon verschijnen om in appel het ‘sliep uit’-verweer van niet-ontvankelijkheid te voeren. Dit is niet te verenigen met haar volledig verlies van rechtsbevoegdheid na verlies van haar persoonlijkheid (art. 2:5 juncto art. 1:1 BW).[59] Ook is de aan de verdwenen partij geboden mogelijkheid om verweer te voeren in strijd met het verbod in artikel 3:304 BW dat een rechtsvordering niet kan worden gescheiden van het burgerlijk recht tot welks bescherming zij dient, waar onder een rechtsvordering mede verweermiddelen worden begrepen.[60] Deze uitgangspunten gaven echter op hun beurt weer aanleiding tot nieuwe fricties. Volgens HR 9 januari 2004, NJ 2005/222 kon een rechtsmiddel in beginsel alleen worden aangewend door een nog bestaande procespartij zodat het uitbrengen van een dagvaarding door de na een fusie verdwenen rechtspersoon niet kon gelden als een zich voor herstel lenende fout in de aanduiding van de dagvaardende partij, behalve als ‘de gedaagde’ wist of behoorde te weten dat de in de dagvaarding   vermelde rechtspersoon als gevolg van fusie reeds ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding niet meer bestond:

‘3.4.3 Aanvaarding van de mogelijkheid dat in een geval als het onderhavige alsnog de verkrijgende rechtspersoon als appellant in de plaats van de verdwijnende rechtspersoon treedt, zou betekenen dat rechtsgevolg wordt toegekend aan handelingen van een niet meer bestaande procespartij en zou een doorkruising opleveren van de hiervoor (…) vermelde regel van appelprocesrecht; een en ander ten nadele van de wederpartij die immers, indien zij niet tijdig op rechtsgeldige wijze in hoger beroep is betrokken, in beginsel ervan moet kunnen uitgaan dat daartoe wat haar betreft geen gelegenheid meer openstaat. Voor aanvaarding van die mogelijkheid bestaat, nu de verkrijgende rechtspersoon het geheel in eigen hand heeft te voorkomen dat de dagvaarding uit naam van de verdwijnende, niet meer bestaande, rechtspersoon wordt uitgebracht (…)’.

De Hoge Raad zag hier eraan voorbij dat de verdwenen rechtspersoon met verlies van haar persoonlijkheid niet meer rechtsbevoegd was en daarom de dagvaarding niet heeft kunnen doen uitbrengen, reden waarom volgens de regels van 1987 en 1994 (NJ 1988/941 en NJ 1995/63) na rechtsopvolging onder algemene titel uitsluitend de rechtsopvolger kon worden geacht het hoger beroep met de dagvaarding te hebben ingesteld.

  Terwijl deze rechtspraak een reformaliserende[61] trend leek in te zetten, is de Hoge Raad nadien zijn ‘regel’ van 1931 dat de dagvaardende partij rekening moet houden met wijzigingen die zich aan de andere zijde voordoen,[62] wel weer verder gaan relativeren in gevallen waar de rechtspersoon als wederpartij in eerste aanleg na fusie niet meer bestond maar volgens de fictie van artikel 225 lid 2 (256 oud) op haar naam was doorgeprocedeerd en stukken waren ingediend,[63] een bestuurder op de comparitie (‘van partijen’) was verschenen en getuigen waren voorgebracht.[64]

Inperking van de fictie van artikel 225 lid 2 Rv; terugkeer naar de jurisprudentieregels van 1987 en 1994

In 2005 lijkt de Hoge Raad zijn koers te hebben veranderd en terug te keren van de in 2001 ingeslagen weg. Deze verandering van koers lijkt te zijn ingezet met HR 27 mei 2005, NJ 2006/598 waarin de Hoge Raad het beroep van de gedagvaarde niet bestaande partij (Van der Graaf Waalwijk BV) op niet-ontvankelijkheid verwierp. Allereerst omdat de cassatiedagvaarding op de voet van artikel 63 lid 1 Rv was betekend op het kantooradres van haar procesadvocaat uit de vorige instantie die wist dat de procedure in het hoger beroep op naam van haar rechtsopvolger onder   algemene titel na juridische fusie (Transportgroep Van der Graaf BV) was gevoerd en deze procesadvocaat had moeten begrijpen dat de cassatiedagvaarding voor haar en niet voor de verdwenen rechtspersoon bestemd was en haar ook heeft bereikt, waardoor een in rechte te respecteren belang bij het beroep op de onjuiste tenaamstelling ontbrak en het verweer faalde. Daarnaast achtte de Hoge Raad, als tweede verwerpingsgrond, beslissend dat voor de verdwenen partij Van der Graaf Waalwijk BV zich een advocaat had gesteld, waaruit de Hoge Raad afleidde dat in cassatie haar rechtsopvolger Transportgroep Van der Graaf BV geacht kon worden (zelf) te zijn verschenen en dat deze als zodanig het geding op eigen naam kon voortzetten. Daarmee gaf de Hoge Raad weer toepassing aan zijn regel van 1994 (NJ 1995/63): de rechtsopvolger zet na een fusie ook volgende instanties als partij op eigen naam voort zonder dat de verdwenen rechtspersoon nog aan het geding moet deelnemen. In zijn arrest van 6 november 2009, NJ 2010/580 sauveerde de Hoge Raad, in lijn met het arrest van 2005 (NJ 2006/598), een geval waarin per vergissing de dagvaarding in beroep was uitgebracht aan de overleden partij in plaats van de erfgenamen, maar door betekening aan het kantooradres van de advocaat bij wie de overledene woonplaats had gekozen, voor deze advocaat en voor de erfgenamen evident moest zijn geweest dat sprake was van een vergissing; de Hoge Raad kwam hier terug van HR 19 maart 2004, NJ 2004/619 waar bekendheid van de aanlegger met het overlijden van de ander fataal was en leidde tot de sanctie van niet-ontvankelijkheid.

Het aan de ‘regel’ van 1994 ten grondslag liggende uitgangspunt tot voortzetting ‘op eigen naam’, breidde de Hoge Raad in 2010[65] uit naar gevallen waarin op naam van een vóór de procedure na fusie verdwenen rechtspersoon (AWH) is geprocedeerd. De Hoge Raad liet de door haar rechtsopvolger (Viveste) verzochte wijziging van de partijaanduiding toe omdat zij in de procedure vanaf het begin moest worden beschouwd als ‘materiële procespartij’ en vermelding van de naam van de verdwenen rechtspersoon in werkelijkheid niet anders kon zijn dan aanduiding van dezelfde ‘materiële partij’, en de wederpartij (Nicolich c.s.) moet hebben begrepen dat in werkelijkheid de procedure vanaf het begin[66] door en tegen de opvolger (Viveste) werd gevoerd ‘zij het op naam van de niet meer bestande AHW’.

Eenzelfde deformaliseringsgedachte ligt besloten in het arrest van 10 juli 2015, NJ 2015/322 waar de Hoge Raad een ‘kennelijke misslag’ in de dagvaarding bij de naamsvermelding van een verweerster in cassatie – enig aandeelhouder en bestuurder Seacon Logistics Group BV in plaats van haar dochter Seacon Logistics BV – herstelde door verbeterde lezing van de partijaanduiding in het exploot, omdat deze dagvaarding was betekend aan de middellijk bestuurder van de vennootschappen en aan het kantooradres van hun procesadvocaten waardoor dochter bij het uitbrengen van het exploot wist of moest hebben begrijpen dat in haar geding beroep was ingesteld, en zij in cassatie ‘partij’ was en niet haar, per abuis vermelde, aandeelhouder.

Onnodige ‘koersverandering’ sinds HR 13 december 2013, NJ 2015/307

Als (voorlopig) sluitstuk van de hiervóór beschreven ‘koersveranderingen’ van de Hoge Raad in zijn deformaliseringsrechtspraak over diverse partijperikelen in de loop van een procedure, kan worden aangemerkt zijn arrest van 13 december 2013, NJ 2015/307. In die zaak was het exploot van dagvaarding uitgebracht op naam en op last van een toen nog bestaande rechtspersoon (Montis Design BV) die echter in cassatie na juridische fusie was opgegaan in de nieuwe (Montis Holding BV) en daarom niet meer bestond. De ‘partijwisseling’ had de advocaat aanleiding gegeven de rolraadsheer te vragen toe te staan dat de partijaanduiding in de stukken in cassatie werd gewijzigd. Na terechte verwerping van het beroep van Goossens Meubelen BV op niet-ontvankelijkverklaring, wees de Hoge Raad het wijzigingsverzoek toe, waarbij hij het arrest aangreep terug te komen van HR 9 januari 2004, NJ 2005/222:

‘5.5.1 Art. 398 Rv neemt voor de cassatie tot uitgangspunt dat een procedure dient plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie. Art. 332 Rv kent voor het hoger beroep hetzelfde uitgangspunt. Hiermee strookt dat tussen de procespartijen gezag van gewijsde (art. 236 Rv) toekomt aan beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen.

5.5.2 Op het uitgangspunt dat de procespartijen in een volgende instantie dezelfde moeten zijn als in de vorige instantie, geldt een uitzondering in geval van partijwisseling door rechtsopvolging. Voor gevallen waarin de volgende instantie ten onrechte nog op naam van de partij in de vorige instantie aanhangig wordt gemaakt, zijn in de rechtspraak drie categorieën van gevallen aanvaard waarin niet-ontvankelijkverklaring achterwege blijft, zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3-3.6. Bovendien kunnen kennelijke verschrijvingen worden hersteld met toestemming van de wederpartij. De ratio van de deformaliseringstendens die hieraan ten grondslag ligt, is dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden, mits de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad. Voorts dient zoveel mogelijk te worden beslist tussen de werkelijk belanghebbende partijen bij de rechtsbetrekking in geschil.

5.5.3 De Hoge Raad ziet aanleiding op deze rechtspraak en die tendens voort te bouwen door terug te komen van de hiervoor in 5.4 vermelde regels [lees: NJ 2005/222, MEB], mede in aanmerking genomen dat het hier meestal gaat om louter formele fouten en dat met herstel daarvan in de regel geen materiële belangen van de wederpartij worden geschaad. Voortaan zullen bij de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat de procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, de volgende regels gelden:
(i) Een procedure in een volgende instantie dient in beginsel plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie;

(ii) Indien een procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, kan een verschenen partij wijziging verzoeken van haar aanduiding in de procedure op de grond dat een vergissing is begaan in die aanduiding of een partijwisseling heeft plaatsgevonden;

(iii) Het verzoek is toewijsbaar, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad (vgl. art. 122 lid 1 Rv);

(iv) Indien de wederpartij niet in de door het rechtsmiddel ingeleide procedure is verschenen, beveelt de rechter dat zij wordt opgeroepen teneinde zich over het verzoek tot wijziging uit te laten.’

In de literatuur is dit rechtsvormende arrest instemmend begroet.[67] De poging van de Hoge Raad om in een richtinggevende uitspraak de problemen van een verkeerde partijaanduiding met ‘vuistregels’ op te lossen, valt te prijzen, maar op deze nieuwe ‘regels’ voor een rechterlijke beoordeling valt het nodige af te dingen.

  Regel (i) sluit aan bij het beginsel’ van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. In lijn met het beginsel van waarheidsvinding wordt in het arrest ervan uitgegaan dat ‘zoveel mogelijk [dient] te worden beslist tussen de werkelijk belanghebbende partijen bij de rechtsbetrekking in geschil’. Hoewel het arrest eerdere uitzonderingen op niet-ontvankelijkheid in aanmerking nam, lijkt de Hoge Raad zijn ‘regel’ van 1994 (NJ 1995/63 herhaald in NJ 2006/598) over het hoofd te hebben gezien:

‘Indien een procespartij hangende de instantie ophoudt te bestaan en door een ander onder algemene titel wordt opgevolgd, zet deze rechtsopvolger de instantie als procespartij op eigen naam voort, zonder dat vereist is dat de oorspronkelijke procespartij nog als zodanig aan de rechtsstrijd deelneemt.’

Die jurisprudentieregel maakte de nieuwe regels (ii), (iii) en (iv) geheel overbodig. Na de rechtsopvolging onder algemene titel zette de rechtsopvolger van de verdwenen rechtspersoon (Montis Holding BV) immers de instantie op eigen naam voort. Daarvoor was niet meer nodig dat wijziging werd verzocht van de aanduiding van de verschenen partij ‘op de grond dat een vergissing is begaan in die aanduiding of een partijwisseling heeft plaatsgevonden’ (regel ii). Daarnaast gaat de wijzigingsmogelijkheid ervan uit dat de ‘verschenen partij’ wijziging van de partijaanduiding kan verzoeken, terwijl een verdwenen rechtspersoon niet meer bestaat en door verlies van persoonlijkheid en rechtsbevoegdheid in rechte niet meer kan optreden.[68] Volgens de regel van 1994 treedt bij ‘partijwisseling door rechtsopvolging’ de  opvolger als procespartij van rechtswege in de plaats van de oorspronkelijke (materiële en formele) partij, zonder een schorsing en zonder fictie onder artikel 225 Rv.

Door wijzigingsverzoeken te laten afhangen van verweer van de wederpartij dat ‘zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad’ zoals in artikel 122 lid 1 Rv, heeft de Hoge Raad voorwaarden gesteld die ook niet worden gesteld in de wettelijke schorsingsregeling van artikel 225 Rv; kennisgeving bij akte van de schorsing en hervatting hangt niet af van (benadelings)verweren van de wederpartij (regel iii).[69] Waar de Hoge Raad met de regel van 1994 de fictie van artikel 256 lid 1 oud Rv juist in de ban deed (NJ 2006/598), riep hij met zijn regels (iii) en (iv) als een fictie in het leven dat bij afwijzing van het wijzigingsverzoek de instantie wordt voort-gezet op naam van de verdwenen rechtspersoon als oorspronkelijke partij terwijl zij rechtens niet meer bestaat en als partij in rechte niet meer zelf de proceshandelingen kan laten verrichten. Niet alleen kon de Hoge Raad volstaan met de toepassing van zijn regel uit 1994, hij had – gezien de bezwaren tegens zijn nieuwe ‘regels’ beter – volgens de wet kunnen recht spreken, door het wijzigingsverzoek van de verschenen ‘partij’ (Montis Design BV), naar doel en strekking, aan te merken als kennisgeving van de opvolger (Montis Holding BV) tot schorsing en hervatting[70] van het geding op grond van artikel 225 lid 1 onder b (verandering van de persoonlijke staat) en onder c (opvolging onder algemene titel) Rv. Uitgaande van de schorsingsregeling was de regel (iv) evenzeer overbodig, nu in verstekzaken bij rechtsopvolging onder algemene titel tijdens een instantie de rechtsopvolger ook eerst de schorsingsgrond moet betekenen aan de niet-verschenen wederpartij (art. 225 lid 2 Rv).[71]

De ontwikkelingen in de jurisprudentie laten zien dat de Hoge Raad zoekend is naar een vaste koers en een juiste balans tussen de dienende functie van het procesrecht aan de rechtsverwezenlijking en bescherming van alle in een proces betrokken partijen en derden, met afweging van fundamentele beginselen zoals hoor en wederhoor en de waarheidsvinding. Toen de Hoge Raad in deformaliserende arresten het juiste midden leek te hebben gevonden als effectieve oplossing voor alle partijwisselingen en partijcumulaties tussen de procedure, veranderde de Hoge Raad echter van koers, welke koersverandering eerder uitgebannen ficties deed ‘herleven’ en tot nieuwe fricties aanleiding gaf. De zoektocht naar een oplossing in dit leerstuk lijkt ook na voormeld arrest uit 2013 niet ten einde. Maar een oplossing ligt nabij.

4.   Terug naar de bedoeling van de wetgever 1838: partijperikelen oplossen vanuit de lastgeving

Van Boneval Faure heeft in 1901 bij zijn bespreking van de wettelijke regeling van schorsing en hervatting benadrukt volgens de bedoeling van de wetgever van 1838 bij dit incident ‘in verband staande met den staat der partijen en de procureurs’,[72] dat van groot belang is bij dit ‘geheele moeilijke leerstuk (…) den waren rechtsgrond van het recht tot schorsing en de daaraan steeds verbonden verplichting tot hervatting van het rechtsgeding voor oogen te houden’ maar niet ‘het oog te veel op het proces en nog wel op de uiterlijke werking der procesregelen’ te vestigen en zo ‘de invloed van het materieele recht uit het oog’ te verliezen.

Met inachtneming van de door de Franse codificatoren aan de Ordonnantie 1667 ontleende bedoeling bij de daarin opgenomen hervattingsregeling en de beschouwingen van Pothier in ‘Traité de la procédure civile’ stelde Van Boneval Faure vast dat het schorsingsincident niet alleen ten doel heeft het geding te laten hervatten om aan de zijde van de ‘partij die niet meer kan procedeeren’ erfgenamen of andere opvolgers de aan de gedingvoerende partij ontvallen taak op zich te laten nemen om ‘zelve tegenover de tegenpartij het proces’ te voeren;[73] deze schorsingsregeling houdt – net als onder het vóór 1838 geldende procesrecht[74] – vooral en in de eerste plaats verband met het ophouden van de lastgeving aan de advocaat (‘procureur’) van een partij bij wie een van de drie eerste, in artikel 254 oud Rv vermelde, ‘oorzaken’ optreedt, zoals:[75]

‘Wanneer in een geding, waarvoor de vertegenwoordiging door procureurs verplicht is, eene partij sterft, dan vervalt daardoor de last op den procureur verstrekt; hij kan dientengevolge niet meer voor de partij optreden.’

Volgens Van Boneval Faure stond het beginsel van verplichte procesvertegenwoordiging en de verplichting van een procespartij jegens de andere een aangevangen proces voort te zetten aldus in nauw verband met[76]

‘den invloed van de materieelrechtelijke leerstukken van het tenietgaan van lastgeving door den dood en door verandering van staat of ophouden van betrekking, van den overgang van rechten en verplichtingen op erfgenamen, en van de bevoegdheid om in rechte op te treden voor zoover deze van den staat der personen afhangt.’

Hiervan uitgaande, eindigde Van Boneval Faure zijn bespreking van gevolgen van de schorsingsoorzaken van artikel 254 oud Rv voor een last aan de advocaat van een partij, met de volgende waarschuwingen bij gebruik van de fictie van artikel 256 lid 1 oud Rv ondanks het ophouden van de aan hem gegeven last: [77]

‘(…) De gevolgen van de lastgeving en van het ontbreken van handelingsbevoegdheid en de daaruit voortvloeiende belangen van de betrokken partij komen in conflict met belangen van derden, nl. met die van de tegenpartij, en het stelsel der verplichte vertegenwoordiging door betrouwbare praktizijns zou aanleiding tot en grond voor de aangegeven oplossing geven [lees: in tijd beperkte voortzetting van het proces, MEB].

   Maar ook hier deed met beter den werkelijken toestand in het oog te houden en de natuurlijke gevolgen van het ophouden van last te laten werken. De gestelde procureur is van zijn last ontheven. Hij doet deze reden, waarom hij niet kan voortgaan, beteekenen aan de wederpartij. Nu kan de man of de curator of de meerderjarig gewordene of de nieuw benoemde voogd, die natuurlijk door den procureur welke nog met hem te rekenen heeft zal worden gewaarschuwd, zelf verklaren dat zij ‘t geding opvatten; als zij dat doen hebben zij natuurlijk een procureur noodig. Zij kunnen dan met het stellen van dezen, hetzij denzelfden of een anderen, wachten als zij zich bedenken willen’.

In lijn met deze bedoeling van de wetgever ging ook de Hoge Raad onder artikel 254 oud Rv ervan uit dat tussen de procureur en zijn cliënt de betrekking bestaat van lastgeving (o.m. HR 1 maart 1974, NJ 1975/6) en dat de schorsingsoorzaken aan de zijde van een partij het einde van de last van procureur meebrengen.

Lastgeving als toetsingskader en beoordelingsmaatstaf bij partij(ver)wisselingen tijdens de procedure

Volgens Van Boneval Faure[78] kon op grond van de regeling voor lastgeving (artt. 1850, 1855 oud BW) een advocaat en procureur die onbewust was van de dood van de partij, op grond van de last voortgaan en in rechte proceshandelingen verrichten.[79] Deze rechtsopvatting werd in HR 17 februari 1939, NJ 1939/1010 bevestigd bij de toepassing van de ‘regel’ dat een geding in hoger beroep niet kon worden aangevangen ten name van een overledene, welke regel niet gold indien de procesvertegenwoordiger van de dood niet wist.[80] Die uitzondering is in HR 28 juni 1989, NJ 1990/285 uitgebreid tot een geval waarin beroep in cassatie was ingesteld met een cassatiedagvaarding die nog op last van de overledene was uitgebracht en dit zo kort na het overlijden was geschied dat zijn advocaat als lasthebber nog niet van het overlijden van de partij op de hoogte was. Deze uitzonderingen op de sanctie van niet-ontvankelijkheid van een namens de overledene ingestelde beroep strookt ook met de regeling in het nieuwe BW voor het ophouden van de lastgeving in artikel 7:422 BW, waarvan het eerste lid bepaalt dat lastgeving voortijdig eindigt

‘a. door de dood, de ondercuratelestelling of het faillissement van de lastgever, met dien verstande dat de dood of de ondercuratelestelling de overeenkomst doet eindigen op het tijdstip waarop de lasthebber daarvan kennis krijgt.’

De wenselijkheid van een redelijke rechtsbescherming van de lasthebber brengt dan voor een advocaat als procesvertegenwoordiger van de overledene partij mee dat de proceshandelingen in de periode tot zijn bekendheid met het overlijden zullen gelden als bevoegdelijk verricht.[81] De hoofdregel in de rechtspraak dat niet namens een overledene onder artikel 332 en 398 Rv beroep kan worden ingesteld, hangt aldus samen met het uitgangspunt dat deze niet meer als lastgever optreedt en de advocaat niet meer zijn last heeft om proceshandelingen te verrichten. Toepassing van de fictie van artikel 256 lid 1 oud (225 lid 2) Rv leidt tot de, daarmee strijdige, anomalie dat zonder de kennisgeving van het overlijden als schorsingsgrond het geding wel op naam van een overleden partij kan worden voortgezet, wat in de rechtspraak tot de tussen partijen ongelijkwaardige uitkomst leidde dat op naam van een overleden geïntimeerde in de memorie van antwoord wel incidenteel hoger beroep mocht worden ingesteld (HR 9 december 1994, NJ 1995/225).

In het licht van de regeling van artikel 7:422 BW over het ophouden van de aan de lasthebber gegeven last is dan ook juist dat de Hoge Raad de erfgenamen van een overleden partij, de rechtsverkrijgende derden en andere rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel van een oorspronkelijke partij nu aanmerkt als ‘partij’ in volgende instanties (art. 332 en 398 Rv). Dit geldt evenzeer voor de regel bij rechtsopvolgingen onder algemene titel dat de rechtsopvolger de procedure op eigen naam als partij voortzet zonder dat de oorspronkelijke, niet meer bestaande partij daaraan deelneemt. Wetssystematisch en dogmatisch bezien is het terecht dat de Hoge Raad de fictie onder artikel 256 lid 1 oud (225 lid 2) Rv verder heeft uitgezonderd in gevallen van partijwisselingen waarbij rechtsopvolgers onder algemene titel, van rechtswege, als partij in beginsel in de plaats treden van de verdwenen oorspronkelijke partij. Immers, zij kan rechtens niet jegens haar procesadvocaat als lastgever optreden en deze kan haar dan ook niet fictief als lasthebber in het proces vertegenwoordigen. Daarom is rechtens juist dat volgens de Hoge Raad de dagvaarding van een overledene of verdwenen rechtspersoon niet meer wordt gesanctioneerd met niet-ontvankelijkheid en dat erfgenamen en de nieuwe rechtspersoon kunnen worden oproepen om in de procedure als ‘partij’ verder voort te zetten. Ook dan brengt de oorzaak voor ‘partijwisselingen’ mee dat de gedagvaarde oorspronkelijke partij niet meer als lastgever van haar advocaat kan optreden. Hetzelfde geldt voor de rechtspraak van de Hoge Raad[82] over partijwisselingen na opvolging onder algemene titel waarbij het exploot van dagvaarding in beroep betekend is aan het kantooradres van de (proces)advocaat waar de overledene of niet meer bestaande partij laatstelijk woonplaatskoos, welke advocaat in zijn hoedanigheid van toen-malige procesvertegenwoordiger weet of behoort te begrijpen dat ondanks onjuiste partijaanduiding de dagvaarding bestemd is voor haar opvolger onder algemene titel en zij heeft te gelden als gedaagde partij die de procedure voortzet.

Door de wetenschap aan de (proces)advocaat toe te rekenen als voormalige lasthebber van de gedagvaarde wederpartij bracht de Hoge Raad, terecht, de rechtsgevolgen van de partijwisseling binnen de relatie tussen de oorspronkelijke partij en haar advocaat als procesvertegenwoordiger. Krachtens artikel 7:422 lid 3 BW is de procesadvocaat (ondanks het ophouden van de lastgeving door de dood of ondercuratelestelling van diens cliënt als lastgever en oorspronkelijke partij) verplicht om al datgene te doen wat de omstandigheden ‘in het belang van de wederpartij’ eisen. Hieronder wordt begrepen[83] zijn wettelijke verplichting om de dagvaarding aan de voormalige cliënt dan wel opvolgers of wettelijk vertegenwoordiger door te leiden (art. 63 lid 1 slot Rv), in het belang van de dagvaardende wederpartij ter kennis-geving van het door haar ingesteld beroep tegen de uitspraak uit de vorige instantie. De doorzendplicht van de advocaat als oud-lasthebber van de niet meer rechtsbevoegde partijen draagt ook bij aan de in de wet en de rechtspraak geboden mogelijkheid, in de woorden van Veegens onder NJ 1968/36, voor de ‘belanghebbenden, die na de dood, de verandering van staat of het verlies van de hoedanigheid van de partij, in wiens rechten zij zijn opgevolgd’ in volgende instanties de nieuwe processuele rechtspositie kenbaar te maken en om zich ten opzichte van de wederpartij als opvolgende partij te (kunnen) ‘legitimeren’ zodat haar bekend is wie de procedure, door partijwisseling, voortzet. In zijn deformaliseringsjurisprudentie heeft de Hoge Raad daarom terecht paal en perk gesteld aan de zogenoemde ‘sliep uit’-verweren tot de niet-ontvankelijkverklaring van een onwetende aanlegger, nu bij partijwisseling opvolgende derden geen in rechte te respecteren belang daarbij kúnnen hebben. Ook strookt het voeren van een verweer namens de niet meer bevoegde, overleden of verdwenen, partij niet met haar juridische ‘non-existentie’[84] en het gevolg dat de advocaat niet op last in rechte kan optreden.

Uitgaande van de wettelijke regeling van lastgeving heeft de wetgever van 2002 in artikel 245 lid 1 Rv de mogelijkheid tot proceskostenveroordeling van een advocaat als ‘eigen beursje’ gehandhaafd in gevallen waar een partij niet blijkt te bestaan of niet rechtsgeldig in het geding is verschenen doordat een advocaat onbevoegd is opgetreden of tot het voeren van het geding opdracht had gegeven; de regulatieve werking van deze sanctie beoogt, als een ‘stok achter de deur’, om het procesgedrag van advocaten in de hoedanigheid van procesvertegenwoordiger te beïnvloeden, en te voorkomen dat advocaten in een geding optreden in naam van niet-bestaande partijen of zonder last onbevoegdelijk een partij vertegenwoordigen.[85]

Advocaten zullen, als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot, in het algemeen geen procedure starten zonder eerst de juiste identiteit van de cliënt te controleren en vast te stellen in welke hoedanigheid deze in rechte kan optreden als partij bij de rechtsbetrekking in geschil waarover de rechter gaat oordelen en beslissen. In de relatie tussen advocaat en cliënt wordt deze controle gedragsrechtelijk als uitgangspunt met zoveel woorden voorgeschreven in artikel 7.1 van de Verordening op de advocatuur:

1.   Bij aanvaarding van de opdracht vergewist de advocaat zich van de identiteit van de cliënt en in voorkomend geval tevens van de identiteit van de tussenpersoon die de opdracht namens de cliënt verstrekt, tenzij de aard of de omstandigheden van de zaak dit onmogelijk maken.

2.   Bij de aanvaarding van de opdracht gaat de advocaat na of in redelijkheid aanwijzingen bestaan dat de opdracht strekt tot voorbereiding, ondersteuning of afscherming van onwettige activiteiten.

Hoewel de advocaat in beginsel mag afgaan van de juistheid van de aan hem door de cliënt verstrekte gegevens (art. 7.2 lid 1), is de advocaat bij gerede twijfel over de juistheid van de gegevens of de identiteit van de cliënt (of tussenpersoon), verplicht nader onderzoek te doen naar deze gegevens, de achtergrond van de cliënt of het doel van de opdracht (art. 7.2 lid 2). De advocaat wordt geacht zich te onthouden van zijn dienstverlening en legt de opdracht neer bij onvoldoende gegevens of als er aanwijzingen bestaan dat de opgedragen diensten strekken tot de voorbereiding, de ondersteuning of de afscherming van onwettige activiteiten (art. 7.3).    Volgens de toelichting bij deze weigeringsmogelijkheid brengt het belang van het vertrouwen van de samenleving in de advocatuur mee dat de advocaat in die gevallen de last teruggeeft:[86]

‘(…) Dit artikel is ook van toepassing op gegevens of aanwijzingen verkregen tijdens de behandeling van de zaak. Dit kan zich in het bijzonder voordoen indien bij de advocaat de overtuiging ontstaat dat het eigenlijke doel van zijn inschakeling is het afschermen van de identiteit van de cliënt. (…)’

Ook regels van (formeel) procesrecht dwingen tot zorgvuldigheid van een advocaat die een partij aanwijst haar in rechte te vertegenwoordigen om de procedure te starten, daarin verweer te voeren of rechtsmiddelen in te stellen. In verband met de aard van een, door een advocaat opgesteld, exploot van dagvaarding waarmee een instantie is ingeleid (artt. 45 en 111, 353 of 418a Rv), worden strenge eisen gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot waaronder met name de omschrijving van de identiteit en hoedanigheid van degene op wiens verzoek het exploot is uitgebracht (HR 22 oktober 2004, NJ 2006/202). Ook bij het opstellen van andere processtukken wordt de procesadvocaat in de eerste aanleg en in volgende instanties telkens gedwongen om zich te vergewissen van de juiste identiteit en hoedanigheid van de partij voor wie en op wiens naam hij de procedure voert, en deze in de stukken aan de rechter te verantwoorden. De vraag in welke hoedanigheid een partij optreedt, beantwoordt de rechter, aldus de Hoge Raad in 2004, dan door uitleg van het exploot waarbij hij in zijn oordeel mede betrekt op welke wijze de identiteit en de hoedanigheid van de partij in haar in vorige instantie in het geding gebrachte processtukken is omschreven, hoe de wederpartij heeft gereageerd en welke omschrijving daarvan in de bestreden uitspraak is gegeven.

Oplossing van de partij(ver)wisselingen ligt bij de betrokken procesadvocaat

Tegen deze achtergrond ligt, bij partijwisselingen door rechtsopvolging in een vorige instantie of tussen twee instanties, de oplossing van een verkeerde dagvaarding en partijaanduiding in een volgende instantie niet in beoordeling van de ontvankelijkheid van de partij die de instantie daarmee ‘verkeerd’ heeft ingeleid.

De oplossing ligt bij de procesadvocaat aan de zijde van de partij door wie zijn processuele last ophoudt. Stelt de procesadvocaat zich namens de gedagvaarde overledene of om andere reden niet meer bestaande wederpartij, dan kan aan die advocaat niet meer een last toekomen om deze te vertegenwoordigen en namens haar het ontvankelijkheidsverweer te voeren dat zij rechtens niet meer bestaat (art. 7:422 lid 1 sub a BW); de procesadvocaat zal op de voet van artikel 245 Rv juist om deze reden dan ook kunnen worden veroordeeld in de proceskosten van de instantie, omdat hij dan onbevoegd en voor een niet-bestaande partij optreedt. Deze wettelijke ‘sanctie’ kan de procesadvocaat voorkomen door in rechte te verschijnen en namens de rechtsopvolger van de gedagvaarde partij de wederpartij en de rechter melding te doen van de partijwisseling. Hiermee wordt, indachtig de demarcatieleer,[87] aan-gesloten bij de wèl in de wet geregelde gevallen van ‘partijwisseling’, in de regeling van schorsing en hervatting van het geding (art. 225-228 Rv). De kennisgeving van de oorzaak van een partijwisseling in de volgende instantie stemt immers overeen met de aan deze wettelijke schorsingsregeling ten grondslag liggende bedoeling van de wetgever dát de procesadvocaat (‘procureur’) de reden waarom de hem gegeven last voortijdig is geëindigd, aan de wederpartij en aan de rechter bekend maakt en legitimeert dat en door welke opvolgers van die partij het geding wordt voortgezet. Oproeping van rechtsopvolgers kan dan achterwege blijven aangezien de hoedanigheid van de gedagvaarde partij door de derden als materiële procespartij werd overgenomen en de derden als formele procespartij in haar plaats treden. Dat oproeping onnodig is, strookt met de jurisprudentieregel van 1994 (NJ 1995/63; NJ 2006/598) dat een partijwisseling door rechtsopvolging onder algemene titel meebrengt dat de opvolger op eigen naam het geding als procespartij verder voorzet.

Bij alle partijperikelen in de loop van een procedure blijft – als dé oplossing – bepalend en beslissend welke ‘persoon’ aan de in een procedure verschenen procesadvocaat de last heeft gegeven om in rechte op te treden en in zijn hoedanigheid van procesvertegenwoordiger ter behartiging van de belangen van deze partij of derde de proceshandelingen te verrichten en stukken in het geding te brengen. Zoals in HR 27 mei 2005, NJ 2006/598 (Philip Morris/Van der Graaf), zag de Hoge Raad de oplossing in zijn arrest van 11 maart 2005, NJ 2005/224 daarom terecht in de situatie dat namens de rechtsopvolger van de in appel na fusie verdwenen rechtspersoon (Mega Vastgoed BV) een advocaat zich had gesteld en de opvolger hem het geding kon laten voortzetten. In 2005 had de Hoge Raad daarmee dé oplossing in handen: wie is in werkelijkheid, feitelijk en rechtens, lastgever van de procesadvocaat?

Volgens regel 30 van de Gedragsregels 1992 behoort een advocaat zich te onthouden van het verstrekken van feitelijke gegevens waarvan hij weet of behoort te weten dat deze onjuist zijn. In artikel 21 Rv verplicht de lastgever van de advocaat als gedingvoerende partij voor de beslissing van de rechter van belang zijnde feiten ‘volledig en naar waarheid’ aan te voeren. Beide bepalingen dwingen ook de advocaat de rechter juist en volledig in te lichten; niet-naleving van de waarheidsplicht van artikel 21 Rv kan voor de uitkomst van de zaak[88] vergaande gevolgen hebben als de rechter op grond daarvan voor de partij nadelig beslist. Uitgaande van de verplichting krachtens artikel 7:422 lid 3 BW voor de procesadvocaat om als lasthebber alles te doen wat de omstandigheden in het belang van de wederpartij eisen, zal de procesadvocaat geacht kunnen worden krachtens artikel 21 Rv en gedragsregel 30 dan ook verplicht te zijn na partijwisselingen en partijcumulaties, eigener beweging, de wederpartij en de rechter tijdig, juist en volledig te informeren over de identiteit en hoedanigheid van de persoon voor wie deze procesadvocaat als lasthebber in werkelijkheid is verschenen. Met de regeling voor lastgeving wordt zo de materiële waarheidsvinding in rechte gediend.

5.   Partij(ver)wisselingen: ambtshalve onderzoek van de rechter naar de werkelijkheid

Na deze beschouwingen kan worden teruggekeerd naar de beantwoording van de rechtsvragen waarmee deze bijdrage begon: moet de rechter ambtshalve beoordelen of partijen bij inleiding van de instantie (nog) bestaan, en valt het ontkennende antwoord van de Hoge Raad in zijn algemeenheid (nog) vol te houden?

  Weliswaar zal de advocaat gedragsrechtelijk[89] en procesrechtelijk[90] (art. 80 lid 3 Rv; art. 3:71 BW) ‘op zijn woord’ worden geloofd maar de vertegenwoordigingsbevoegdheid moet de procesadvocaat steeds tevoren controleren en veiligstellen. Dit brengt mee dat kan worden voorondersteld dat een gedingvoerende partij voor en namens wie een advocaat zich stelt, feitelijk en rechtens, ook werkelijk bestaat en hem voor procesvertegenwoordiging vooraf rechtsgeldig een last heeft verstrekt. Mocht blijken dat de procesadvocaat zonder lastgeving onbevoegd optrad, kan deze partij proceshandelingen achteraf bekrachtigen en kunnen deze alsnog haar worden toegerekend.[91]

  Aldus is verklaarbaar dat in HR 15 mei 2009, RvdW 2009/633, werd beslist dat de rechter niet verplicht is om ‘ambtshalve’ te onderzoeken of een partij bestaat tijdens het uitbrengen van de, het geding of de instantie inleidende, dagvaarding. Volgens het uitgangspunt dat de wet alleen mensen bij leven en bestaande rechtspersonen persoonlijkheid en rechtsbevoegdheid toekent (artt. 1:1 en 2:5 BW), is ook juist dat de rechter voor het geven van zijn beslissing over de rechtsbetrekking in geschil (art. 236 Rv) in beginsel ervan mag uitgaan dat partijen die in rechte verschijnen en voor wie een advocaat zich stelde, ‘bestaan’. Dat volgt evenzeer uit de ‘partijautonomie’ op grond van welk beginsel het niet aan de rechter is maar aan partijen te bepalen of, dat en waarover het geding wordt gevoerd. Dit uitgangspunt ligt besloten in het belangvereiste in artikel 3:303 BW dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering (of verweer)[92] toekomt, waarbij wordt voorondersteld dat een eisende of verwerende partij bij de rechtshandhaving in beginsel voldoende belang heeft en dit slechts na afdoende betwisting ervan moet bewijzen; het ontbreken van enig rechtsbelang mag de rechter derhalve niet zo maar, en in beginsel niet uit zichzelf, aannemen.

Echter, aan de beantwoording van de vraag of een ‘partij’ als gerechtigde heeft te gelden en als rechthebbende kan vorderen en in rechte afdwingen een materiële aanspraak tot een doen, geven of nalaten waartoe de andere ‘partij’ is gehouden, gaat natuurlijk vooraf de vraag naar juridische en feitelijke ‘existentie’ van deze partijen die de rechter vragen krachtens artikel 3:296 BW om rechten en plichten uit hun ‘rechtsbetrekking in geschil’ vast te stellen en uitgaande van die rechtsverhouding te oordelen en beslissen. Dat de rechter niet verplicht is om ook ambtshalve te controleren of de eisende partij bestaat, lijkt daarom in zijn algemeenheid onjuist. Voor de beslissing van de rechter is wezenlijk dat partijen persoonlijkheid bezitten en als persoon in beginsel volgens hun rechtsbevoegdheid procesbevoegd zijn om in het geding als ‘partij’ op te treden (‘legitima persona standi in judicio’).[93] Voor de dagvaardingsprocedure schrijft de wet daarom voor dat de het geding of de instantie inleidende dagvaarding de identiteit van de dagvaardende partij vermeldt op grond waarvan de procesbevoegdheid van de partij en haar procesbekwaamheid zelf op te treden in de instantie door de rechter kan worden vastgesteld (artt. 45 en 111, juncto 332 of 398 Rv).[94] Dit vormvereiste van formeel procesrecht heeft ten doel het partijdebat en de procesorde te regelen; zo’n vormvoorschrift heeft regulatieve werking ten aanzien van de wijze waarop de rechter behoort te worden aangeroepen, is van openbare orde en dient daarmee het algemeen belang. Algemeen wordt aangenomen dat de rechter de naleving daarvan ambtshalve dient vast te stellen. Dat de rechter niet gehouden is om ‘ambtshalve een onderzoek in te stellen naar de materiële juistheid van de vermeldingen in het exploot’ zoals Heemskerk onder NJ 1983/777 opmerkte, laat onverlet dat de rechter in het kader van de ontvankelijkheid van eiser ook ambtshalve onderzoekt of de partij procesbevoegd en procesbekwaam is om in rechte als formele procespartij te kunnen optreden. Met het oog daarop herhaalden Rutten en Ariëns in 1972 de opvatting van Star Busmann (die in de conclusie van de A-G Spier vóór HR 15 mei 2009, RvdW 2009/633 is aangehaald en besproken):

‘Ook zonder dat iemands bevoegdheid als partij in het geding op te treden is betwist, zal de rechter ambtshalve de eis moeten afwijzen, indien de eiser of gedaagde niet degene blijkt te wezen die het beweerde recht mag vervolgen of tegen wie het wordt ingeroepen; indien een der partijen handelingsonbekwaam is en derhalve legitima persona standi in judicio mist; indien een wettelijk of gekozen vertegenwoordiger zijn hoedanigheid niet meer bezit; indien een voogd als eiser optreedt zonder machtiging van de kantonrechter (…); een gemeente procedeert zonder goedgekeurd raadsbesluit. (…) Op voorschriften van deze aard moet de rechter uit eigen beweging acht slaan, omdat zij de openbare orde raken. (…) Ten aanzien van de bevoegdheid, partij te zijn, stellen technische proces-belangen dezelfde eis: het zou geen zin hebben een rechtsverhouding vast te stellen tussen personen, onbevoegd om voor zich of voor anderen dit te doen geschieden.’

In de zaak die tot het door Heemskerk geannoteerd arrest van 8 januari 1982, NJ 1983/777 heeft geleid, had door vergissing van de rolwaarnemer een advocaat in cassatie zich gesteld voor de verweerder terwijl deze gedagvaarde partij in hoger beroep al bleek te zijn overleden. Nadat deze advocaat in een brief op het overlijden had gewezen, heeft de Hoge Raad daarop het akteverzoek van de advocaat van eiseres om erven van verweerder in het geding te mogen oproepen geweigerd, het gevraagde verstek geweigerd en haar dagvaarding nietig verklaard. Heemskerk achtte onaannemelijk dat de Hoge Raad de nietigheid van de dagvaarding had uitgesproken als hij niet op de hoogte was gesteld van de dood van de verweerder, waarbij de annotator uitging van de regel dat de rechter alleen dan de nietigheid van de dagvaarding uitsprak als deze hem uit (de inhoud van) het exploot zelf zou blijken. Heemskerk doelde hier niet op de rechtspraak dat de rechter ambtshalve moet onderzoeken of de hoedanigheid van de in het exploot vermelde vertegenwoordiger dekking biedt aan zijn processueel optreden.[95]

Ambtshalve onderzoek van het bestaan en de identiteit van in rechte betrokken partijen (en derden)

Ondanks de terechte deformalisering en relativering van de sancties van nietigheid en niet-ontvankelijkheid op niet-naleving van betekeningsvoorschriften, blijven partijwisselingen en partijcumulaties kwesties die de rechter bij toetsing van de ontvankelijkheid zelf onderzoekt. Of een niet bestaande partij werd gedagvaard, kan en moet de rechter bij zijn beoordeling van de ontvankelijkheid aldus zelf onderzoeken en vaststellen. Daarom moet de appelrechter in een geval waar in de eerste aanleg was beslist dat een niet bestaande partij was gedagvaard en de eisende partij in hoger beroep dezelfde partij heeft gedagvaard en de wederpartij niet verschijnt, de ontvankelijkheid van de appellant ambtshalve beoordelen, waarvoor alsdan is vereist dat deze appellant heeft gesteld en aangetoond dat de partij werkelijk bestaat (HR 20 september 1996, NJ 1996/749). Zoals A-G Mok in 1996 de kantonrechter toegaf, kan de advocaat van de eisende partij voor elke instantie het bestaan en identiteit van de wederpartij controleren door registers te raadplegen: GBA en KvK.

Dat de rechter in verstekzaken in het kader van de ontvankelijkheid van de eisende partij ambtshalve het bestaan en de procesbevoegdheid beoordeelt van de partijen, strookt met zijn ambtshalve toetsing van de vormvoorschriften voor het exploot van dagvaarding (art. 121 Rv), de voorgeschreven termijnen en de formaliteiten en de toewijsbaarheid van de vordering tegen de gedaagde partij (art. 139 Rv). Dit kan meebrengen dat de rechter die in een verstekzaak op grond van de inhoud van stukken van de eiser constateert dat de wederpartij een zeer hoogbejaarde leeftijd heeft of als rechtspersoon dreigt door een ophanden juridische fusie te verdwijnen, in het kader van zijn ambtshalve onderzoek voor verstekverlening en toewijzing van de vordering aan de eisende partij zal kunnen voorleggen de vraag of de gedaagde nog bestaat. Hetzelfde geldt in het omgekeerde geval waar de eisende partij blijkt op te houden te bestaan. Niet valt in te zien dat en waarom de rechter niet ambtshalve dan ook het bestaan en de identiteit van partijen checkt. Dit onderzoek is relevant voor zijn grondwettelijke opdracht[96] om hun ‘rechtsbetrekking’ in geschil te beslechten.

Ambtshalve ‘regie’ door de rechter over in rechte betrokken partijen en te betrekken derden

Bovendien strookt de taakopvatting van een lijdelijke rechter niet met de huidige opvattingen over de meer actieve moderne rechter. De laatste decennia heeft de lijdelijkheid van de rechter als klassiek beginsel van procesrecht in het civiele proces steeds meer aan betekenis ingeboet. Nadat de formele lijdelijkheid van de rechter is teruggedrongen en de rechter in termijn- en procesbewaking leidend werd, is sinds de invoering van het procesrecht in 2002 ook de materiële lijdelijkheid ingeperkt en voert de rechter meer de regie over de inhoudelijke behandeling van zaken.[97] In dit kader valt toenemende invloed van de waarheidsvinding te verklaren.

  Voortbouwend op deze rechtsontwikkelingen beveelt het driemanschap Asser, Groen en Vranken in zijn eindrapport Uitgebalanceerd (2006)[98] aan de rechtelijke bevoegdheid uit te breiden naar een meer ambtshalve behandeling van de zaak. Zo zou hij ambtshalve partijen moeten kunnen voorleggen dat een niet-aangevoerde feitelijke of rechtsgrond relevant is, en zou de rechter verder ambtshalve de positie van betrokken derden aan de orde moeten kunnen stellen (zie par. 5.11 sub b):[99]

‘Waar de rechten en belangen van derden in het geding zijn, is de rechter bevoegd ambtshalve die rechten en belangen aan de orde te stellen teneinde met de partijen te bezien of die derden in het geding betrokken zouden moeten worden. (…)’

Volgens de toelichting van het driemanschap viel niet in te zien[100]

‘dat de rechter die niet uit zichzelf aan de orde zou mogen stellen (…) teneinde met de partijen te bezien of die derden in het geding betrokken zouden moeten worden. Het is immers een algemeen belang van een goede rechtspleging dat tegenstrijdige uitspraken worden voorkomen en dat procedures niet onredelijk of nodeloos worden vertraagd doordat derden in de procedure worden betrokken, of, juist omgekeerd, doordat een afzonderlijke procedure tegen een derde zou moeten worden gevoerd in plaats van in dezelfde procedure. Intussen zal het duidelijk zijn dat de rechter hiertoe eerst zal overgaan indien hem op grond van wat de partijen hebben gesteld en/of de stukken die zijn overgelegd, is gebleken dat rechten en belangen van derden mogelijk bij het geschil betrokken zijn en na een afweging van de daarmee gepaard gaande vertraging van de procedure en kosten voor partijen. (…)’

Om dezelfde redenen valt naar huidige taakopvatting van de moderne rechter in civiele zaken niet (meer) in te zien dat en waarom deze niet verplicht is om ambtshalve het bestaan van de partijen te controleren alvorens op de ‘rechtsbetrekking in geschil’ kan worden beslist. Immers, blijkt de rechter uit de stukken dat een van de gedingvoerende partijen niet (meer) bestaat, zal de rechter ambtshalve de procesadvocaten van partijen moeten kunnen voorleggen dat de burgerlijke rechten en belangen van derden als opvolgers onder algemene titel in het geding zijn en zij als partij daarom alsnog in de procedure moeten worden betrokken. Deze mogelijkheid van vooroverleg en afstemming tussen de behandelende rechter (case manager) en de procesadvocaten namens partijen sluit aan bij de door het driemanschap, terecht, aanbevolen ambtshalve bevoegdheid van de rechter om, partijen gehoord, belanghebbende derden als de werkelijk rechthebbende partijen te laten oproepen.[101] Daarmee valt het in rechte betrekken van de werkelijk belanghebbende derden  onder de bij het driemanschap bedoelde gezamenlijke verantwoordelijkheid van de procesadvocaten van gedingvoerende partijen en de rechter als zaakbehandelaar.[102] In het regieoverleg zal de rechter de procesadvocaat van de partij aan wiens zijde de partijwisseling zich voordoet (zal voordoen), ten behoeve van de verdere behandeling kunnen vragen om te bevestigen wie de werkelijke lastgever in de procedure is.

De wetgever heeft de aanbevelingen van het driemanschap nog niet overgenomen. De toenmalige minister van Justitie[103] reageerde wel positief op deze aanbevelingen. Hun aanbeveling dat de rechter ambtshalve mag ingrijpen als het gaat om (het aan de orde stellen van) de belangen van derden heeft hij geparkeerd en doorgeschoven naar een toekomstige wetswijziging waarin de regelingen van de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure in elkaar zullen worden geschoven. Bij wijze van voorlopige koers van de wetgever wees de minister wel alvast op het volgende:[104]

‘(…) Uitgangspunt is dat geen behoefte bestaat aan een algemene ambtshalve bevoegdheid om derden in het geding te betrekken. Getoetst aan het primaire doel van een effectief, efficiënt en eerlijk proces, mag een dergelijke bevoegdheid nooit verder gaan dan het geschil tussen partijen rechtvaardigt. Of een geschil rechtvaardigt dat de rechter ambtshalve een derde betrekt, wordt mede bepaald door de mate waarin het geschil een zaak betreft die ter vrije beschikking van partijen staat. Bij het in elkaar schuiven van de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure (…) moet ook de positie van de derdebelanghebbende aan de orde komen.’

Daarmee doelde de minister toen op de door het driemanschap in het eindrapport voorgestane regeling in de ‘nieuwe afdeling’ over partijen en belanghebbenden in het geding, waarin naast voeging en tussenkomst ook partijopvolging in geval van fusie, meerderjarigheid, cessie, overlijden worden geregeld en de (ruimere) regeling van de ‘positie van derden’ uit de verzoekschriftprocedure wordt overgenomen.[105]

De recente wetswijzigingen tot vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht volgens het ‘KEI’, die vanaf 1 maart 2017 gefaseerd worden ingevoerd,[106] greep de wetgever nog niet aan om een nieuwe afdeling over ‘partijen en derden’ te introduceren, welke afdeling ook partijwisselingen en partijcumulaties tussen instanties regelt. Integendeel, de wetgever heeft de bestaande regelingen tot schorsing en hervatting, gedwongen oproeping, voeging en tussenkomst voor derden zonder wezenlijke aanpassing gehandhaafd.[107] Gezien de huidige stand van het recht volgens de deformaliseringsjurisprudentie waarin de Hoge Raad met zijn ‘regel’ uit 1994 de fictie van artikel 256 lid 1 oud (225 lid 2) Rv geleidelijk aan heeft gemarginaliseerd (NJ 1995/63, NJ 2006/598 en NJ 2010/415), is opmerkelijk dat de wetgever de wetswijziging niet benutte om ten minste in artikel 225 lid 2 Rv de tweede volzin te schrappen. De wetgever beperkte zich uitsluitend tot het vervallen in artikel 225 lid 2 Rv van de betekening bij deurwaardersexploot omdat in de procespraktijk inmiddels werd gekozen voor de goedkopere en eenvoudige indiening van de akte ter rolle.[108] Weliswaar is door deze aanpassing ‘schorsing en hervatting’ procedureel vereenvoudigd en lijkt de drempel verlaagd. Maar de fictie in artikel 225 lid 2 Rv laat het ten onrechte over aan de vrije keuze van de – procesadvocaat van de – partij bij wie de schorsingsgrond opkomt om de wederpartij en de rechter als zaakbehandelaar met een eenvoudige akte (ter rolle), brief of digitaal bericht in kennis te stellen van het voortijdig eindigen van de aan de procesadvocaat verstrekte last en van het, voor de behandeling van de zaak relevante, gegeven dat een derde in de procedure (feitelijk) als de nieuwe lastgever en als de werkelijk belanghebbende ‘partij’.

Het is – zoals het driemanschap terecht benadrukte – in het algemeen belang van een goede rechtsbedeling en een behoorlijke rechtspleging (naar het primaire doel van een effectief, efficiënt en eerlijk proces) dat bij partijwisselingen door opvolging onder algemene titel en partijcumulatie na staatverandering of overdracht onder bijzondere titel voor alle betrokkenen meteen duidelijk is wie als de werkelijke lastgever optreedt van de procesadvocaat bij wie de grond voor schorsing is op-gekomen. Immers, de wederpartij kan hierop alsdan haar rechtspositie bepalen en de rechter zal het geding kunnen beslissen aangaande van de materiële rechtsbetrekking in geschil tussen de werkelijke rechthebbende partijen en derden.

Uitgaande de, hiervóór uitgewerkte (par. 4), mededelingsplicht van de advocaat van wie de last aan de zijde van de oorspronkelijke partij in de instantie eindigde en die ‘in het belang van de wederpartij’ al datgene moet doen wat de omstandigheden eisen (art. 7:422 lid 1 onder a en lid 3 BW), zal de procesadvocaat steeds gehouden zijn de gronden voor de schorsing bij een akte of anderszins te melden. De wetgever had daarom dan ook de schorsingsmogelijkheid van artikel 225 lid 2 Rv dienen te wijzigen in een wettelijke plicht van de procesadvocaat tot melding van de persoon die het geding als werkelijke lastgever en als ‘partij’ voortzet. Leeft de procesadvocaat deze mededelingsplicht niet na, dan kan de rechter bij zijn ambtshalve controle van het bestaan, de identiteit en de procesbevoegdheid van oorspronkelijke partijen op grond van de stukken en uit zichzelf mogelijke betrokkenheid van een derde aan de orde stellen en aan de procesadvocaat van de partij bij wie het probleem opkomt, vragen naar zijn werkelijke lastgever om op diens naam het geding voor te zetten.

Deze aanscherping van de wettelijke schorsingsregeling strookt met de, hiervóór beschreven, ontwikkelingen in de deformaliseringsjurisprudentie van de Hoge Raad waar de mogelijkheid is geopend om rechtsopvolgers, rechtsverkrijgers en inmiddels zelfstandig rechtsbevoegden als werkelijk belanghebbende derden in rechte te betrokken. Daarmee zal de rechter recht spreken op grond van de werkelijke rechtsbetrekking in geschil, dient de schorsingsregeling de (materiële) waarheidsvinding als overheersend beginsel van procesrecht en behoudt zo het burgerlijk procesrecht zijn dienende functie aan de verwezenlijking van het materiële recht. 

6.   Slotbeschouwing: toekomstige partijperikelen verder oplossen vanuit het burgerlijk recht

In deze bijdrage werd onderzocht of en, zo ja, in hoeverre volgens de regeling van schorsing en hervatting in het geding (art. 225 e.v. Rv) en rechtspraak van de Hoge Raad over de kwesties van partijwisselingen en partijcumulatie recht wordt gedaan tussen de werkelijke partijen bij een ‘rechtsbetrekking in geschil’. Nadere studie van de bedoeling van de wetgever van 1838 en van de deformaliseringsrechtspraak van de Hoge Raad heeft laten zien dat de ‘fictie’ van artikel 256 lid 1 oud (225 lid 2) Rv de praktijk heeft laten afdwalen van de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever: het oplossen van de materieelrechtelijke gevolgen voor de lastgeving aan de procesadvocaat (‘procureur’). Gaandeweg werd in de jurisprudentie alleen gezocht naar oplossingen door een deformaliserende toepassing van regels van het procesrecht, in plaats van op te lossen op grond van artikel 7:422 lid 1 sub a (1855 oud) BW. Waar de Hoge Raad in 1994 begon aan het uitbannen van de fictie van artikel 256 lid 1 oud (225 lid 2) Rv en in 2005 een begin leek te maken met het oplossen van de gevolgen van partijperikelen naar de leest van de lastgeving (door de verschenen procesadvocaten toe te schrijven aan derden als de werkelijke procespartijen), heeft de Hoge Raad nog geen juiste oplossing voor dit weerbarstige leerstuk gevonden.

Om de voorgelegde ‘rechtsbetrekking in geschil’ te kunnen vaststellen, zijn niet alleen de partijen én hun procesadvocaten gehouden de rechter over de juiste identiteit en hoedanigheid van de in rechte betrokken partijen volledig en naar waarheid voor te lichten. In het kader van de controle van hun procesbevoegdheid en procesbekwaamheid mag de rechter ambtshalve het (voort)bestaan van partijen en derden controleren en aan de orde stellen. Deze bevoegdheid van de rechter om ambtshalve ter bescherming van derden in het proces van partijen in te grijpen, toont een verder terugtredende partijautonomie wat is gerechtvaardigd door het leidend beginsel van waarheidsvinding en zo het algemeen belang dient van een goede rechtsbedeling.

Deze rechterlijke controle ziet niet alleen op vaststelling van de procesbevoegdheid van partijen maar ook en vooral op vaststelling van de procesvertegenwoor-digingsbevoegdheid van de procesadvocaten. Indien de hoedanigheid van een ‘oorspronkelijke partij’ als materiële of formele procespartij verandert, kan daarmee in de cliënt-relatie dan ook de rechtsbetrekking tussen de in rechte betrokken ‘partij’ als lastgever en haar procesadvocaat als lasthebber wijzigen. De procesadvocaat die doorprocedeert, is dan verplicht om de identiteit en hoedanigheid van zijn lastgever, als formele procespartij of als een in rechte nog te betrekken derde, aan de wederpartij en de rechter bekend te maken (zie art. 7:422 lid 1 en lid 3 BW en art. 21 Rv).

Het is niet meer van deze tijd dat ter vrije bepaling van partijen en procesadvocaten  staat met artikel 225 lid 2 Rv af te zien van schorsing en hervatting van het geding. In deze bijdrage is daarom voorgesteld in de schorsingsregeling van artikel 225 Rv onmiddellijke kennisgeving van de schorsingsoorzaak imperatief voor te schrijven.

Naast deze kennisgevingsplicht kan de ‘fictie’ van artikel 225 lid 2, tweede volzin, zich niet meer voordoen en kan deze volzin worden geschrapt. De nieuwe afdeling over ‘partijen en derden’ in een modern wetboek voor burgerlijk procesrecht zal de partijwisselingen, partijcumulaties en partijverwisselingen in een instantie of tussen de instanties eenvoudig kunnen oplossen vanuit het burgerlijk recht met de regeling voor lastgeving aan de procesadvocaat, zoals Van Boneval Faure in 1901 voorhield. Hiermee lijkt een juiste koers voor nieuwe wetgeving gezet en hoeft de Hoge Raad verder niet (meer) om te gaan, van de ene koersverandering in een andere…

Houdt (koers)vast op de aan de procesadvocaat gegeven last!

[1] Zie R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche Burgerlijk Procesrecht, derde deel, Leiden: Boekhandel
en Drukkerij, voorheen E.J. Brill 1901, p. 194.

[2] Zie m.n. R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid. Over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2011, p. 24 e.v. i.h.b. 41-82; G. de Groot, ‘Waarheidsvinding in het civiele (proces)recht’, in: M.A. Loth e.a., Waarheid en waarheidsvinding in het recht. NJV Preadviezen 2012, Deventer: Kluwer 2012, p. 45-154 i.h.b. 71 e.v.; W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Procesrecht. 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2013, nrs. 69,
71-85 en I. Giesen, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht.
Procesrecht 1. Beginselen van burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nrs. 77-89 en 97.

[3] Zie hierover o.m. De Bock 2011, p. 41-51 en 152-158; De Groot 2012, p. 48 e.v. i.h.b. 53 e.v.

[4] Zie MvT, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 15-16. Zie hierover nader De Bock 2011,
p. 63-68; De Groot 2012, p. 67-71; Asser Procesrecht/Asser 3 2013/5 en 20-24; Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/61-69, 92-96 en 98-105.

[5] Zie in deze zin hier m.n. De Bock 2011, p. 69-82 en Asser Procesrecht/Asser 3 2013/69, 74 en 75.

[6] Zie voor de toepassing van dit rechtsbeginsel o.m. HR 10 april 2009, NJ 2010/471: ‘het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt ten dienste van een goede rechtsbedeling’.

[7] Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 146-153, waarover De Bock 2011, p. 52-56, De Groot 2012, p. 61-62 en Asser Procesrecht/Asser 3 2013/40-41. Zie hier nader A. Soeteman, ‘Hercules aan het werk. Over de rol van rechtsbeginselen in het recht’, in: M. Dolman e.a., Rechtsbeginselen, Nijmegen: Ars Aequi 1991, p. 28-40.

[8] Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/83-89.

[9] W.D.H. Asser, A. Hammerstein en R.H. de Bock, Advies van de expertgroep Modernisering Burgerlijk Bewijsrecht, april 2017 (www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2017/04/11/adviesrapport-modernisering-burgerlijk-bewijsrecht).

[10] Zie nader MvT, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 5-6; W.D.H. Asser, H.A. Groen
& J.B.M. Vranken (m.m.v. I.N. Tzankova), Een nieuwe balans: tussenrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003, p. 63-91, 148-150 en 265 (aanbevelingen 13-16); dezelfden, Uitgebalanceerd: eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006, p. 45-60 (aanbevelingen a-c) en
Asser Procesrecht/Asser 3 2013/80 met verdere verwijzingen.

[11] Partijautonomie wordt vooropgesteld in art. 1:1 lid 1 BW. Zie over (grenzen aan) de autonomie van
procespartijen in relatie tot de taken van de civiele rechter W.D.H. Asser in: De taakopvatting van de
rechter, Den Haag: Boom 2003, p. 27-37 en vooral par. 2.1. Zie over vorenbedoelde ‘uitholling’ van de
partijautonomie nader Asser, Groen & Vranken 2003, p. 63-91 en Asser, Groen & Vranken 2006, p. 45-60.

[12] Wet van 13 juli 2016 tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht (Stb. 2016, 288), Wet van 13 juli 2016 tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht in hoger beroep en cassatie (Stb. 2016, 289) en Invoeringswet vereenvoudiging en digitalisering procesrecht (Stb. 2016, 290), zoals gefaseerd ingevoerd bij KB 24 april 2017
(Stb. 2017, 174). Zie voor deze wetgeving verder Van Mierlo & Krzeminski, Par. Gesch. Rv (‘KEI’) 2016.

[13] MvA, Kamerstukken II 1992-1993, 22 495, nr. 6, p. 37; J.B.M. Vranken, Mr. C. Asser’s Handleiding
tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Algemeen Deel **, Deventer: Kluwer 1995, p. 19;
Asser, Groen & Vranken 2003, p. 33-37, 45-46; Asser, Groen & Vranken 2006, p. 27-31;
Asser Procesrecht/Asser 3 2013/5; Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/9-14.

[14] De grondwet bevat niet een recht op civiele rechtspraak. Art. 17 (ius de non evocando) biedt een garantie dat burgers niet tegen hun wil worden afgehouden van een door de wet aangewezen rechter. Zie nader
T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik en J.H. Gerards, De toegang tot de rechter en een eerlijk proces in de Grondwet? Behoeft de Nederlandse Grondwet aanvulling met een recht op toegang tot de rechter en een eerlijk proces?, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2009, p. 9-16 en 23 e.v. en R.H. de Bock, ‘Grip op kwaliteit. Een model voor inhoudelijke kwaliteit van rechterlijke beslissingen’, in: Kwaliteit als keuze in rechtspraak, wetgeving en rechtswetenschap. NJV Preadviezen 2015, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 27-139.

[15] Sinds de wet van 4 juli 1874 (Stb. 1874, 90) aangeduid als de wet op de rechterlijke organisatie
(en het beleid der justitie).

[16] Art. 2 oud RO is bij voltooiing van de eerste fase van de herziening van de Wet RO per 1 januari 1994 vervallen bij wet van 16 december 1993, Stb. 650 vanwege de doublure met art. 112 lid 1 Grw (MvT, TK 1991/1992, 22 495, nr. 3, p. 83-84).

[17] Zie W.H. Heemskerk, Vorderingsrecht en rechtsvordering: over actiënrecht en Boek 3 Titel 11 Ontwerp-B.W. (oratie VU), 1974, p. 16 en A.R. Bloembergen, Ubi iudicia deficiunt incipit bellum : het beroep op de rechter in onze volgroeide rechtsstaat, Arnhem: Gouda Quint 1995, p. 21-23.

[18] MvT-RO, Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, p. 412.

[19] MvT-RO, Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, p. 412 met verdere verwijzingen in de relevante rechtspraak en literatuur.

[20] D.J. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1971, nrs. 45-47.

[21] W.L. Haardt, ‘Invloed van den overgang van iemands rechten en verplichtingen op zijn hoedanigheid
als procespartij’, NJB 1943, p. 37 e.v. en p. 49 e.v.

[22] R.P. Cleveringa in: ‘Formele partijen’, RMThemis 1939, p. 381-398 en RMThemis 1940, p. 3-45; Spookpartijen, (rede) Mededelingen der Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen, afd. letterkunde, nieuwe reeks, deel 30/3, Amsterdam: N.V. Noord-Hollandsche Uitgevers, p. 65-105 en in zijn bewerking van Mr. W. van Rossem’s Verklaring van het Nederlandsch Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, deel 1, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1972, p. 831-832, welk handboek van W. van Rossem Bz., Het Nederlandsch Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering door Cleveringa samen met W.M.E. van Rossem voor het eerst was bewerkt in 1934 (zie a.w. derde druk, Arnhem: Gouda Quint 1934, p. 401 aan slot).

[23] Th.B. ten Kate, Het request-civiel, (diss. Leiden), Groningen: J.B. Wolters 1962, p. 110-140.

[24] Zie over toepassingen van deze rechtsvindingsmethode M.E. Bruning, ‘Over redelijke wetstoepassing en hanteerbaarheid van het Nederlands privaatrecht. Mogelijkheden en grenzen in de rechtsvormende rechtspraak op grond van de billijkheid’, in: R. de Graaff e.a., Rechtsvorming door de Hoge Raad, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2016, p. 75-107.

[25] Ten Kate 1962, p. 130 e.v. i.h.b. 134-136 verwijzend naar Van Rossem-Cleveringa I (1934), p. 515.

[26] Zie in deze zin ook D.J. Veegens onder HR 8 juni 1973, NJ 1974/76.

[27] Zie de toelichting van de toenmalige minister van Justitie Donker tijdens de parlementaire beraadslagingen over het NBW in: C.J. van Zeben e.a., Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Algemeen deel. Voorgeschiedenis en algemene inleiding, Deventer-Antwerpen: N.V. Uitgevers-Maatschappij Ae.E. Kluwer 1961, p. 88, derde alinea.

[28] G.J. Scholten onder HR 1 november 1974, NJ 1975/474. Zie over anti-formalisme W.L. Haardt, ‘Informeel privaatrecht’, in Van Opstall-bundel (opstellen aangeboden aan Prof. Mr. S. N. van Opstall), Deventer: Kluwer 1972, p. 69-75 i.h.b. 71 en 74; Th.B. ten Kate, ‘Procesregels naar de kern genomen’, in: W.H. Heemskerk e.a. (red.), Een goede procesorde. Bundel opstellen opgedragen aan Mr W.L. Haardt, Deventer: Kluwer 1983, p. 71-82. Zie over de ‘rechtsverschaffingsfunctie’ van het procesrecht Asser, Groen & Vranken 2003, p. 33-43; Asser, Groen & Vranken 2006, p. 27 e.v.; Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/10 e.v. Zie over de methoden van rechtsvorming volgens de deformaliseringsrechtspraak van de Hoge Raad uitvoerig Bruning 2016, par. 5.

[29] M.V. Polak, ‘Supranationaal en nationaal burgerlijk procesrecht: fricties en ficties’, TCR 2003, p. 97-103.

[30] Zie over de ruimte voor rechtsvorming door de civiele rechter onder artt. 12 en 13 Wet AB nader Bruning 2016, par. 3-6.

[31] Zie voor het begrip ‘wisseling van procespartij’, ‘partijwisseling’ o.m. Van Rossem-Cleveringa 1 (1934), p. 515; Ten Kate 1962, p. 134; P.A. Stein, ‘Rechtsopvolging tijdens het geding’, Non sine causa. Bundel opgedragen aan P. Scholten, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1979, p. 425–438; de A-G Asser in zijn conclusie vóór HR 1 februari 1991, NJ 1991/322; A-G Wesseling-van Gent in conclusies sinds HR 6 december 2002, NJ 2004/162; A.S. Rueb, ‘Repelsteeltje, ofwel: de partijwisseling tijdens de procedure’, in: R.J.C. Flach e.a., Amice, Rutgers-bundel: opstellen aangeboden aan Prof. Mr. G.R. Rutgers, ter gelegenheid van zijn afscheid van de Rijksuniversiteit Groningen, Deventer: Kluwer 2005, p. 277-279; M. den Besten, ‘Partijwisseling, schorsing en hervatting tijdens het geding’, WPNR 2007/6700, p. 189-194; F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 4. Hoger beroep, Deventer: Kluwer 2012, nrs. 50-59; B. Winters, TCR 2014/4, p. 122; P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, GS Burgerlijke Rechtsvordering (2016), aant. 5 bij art. 143.

     Het begrip ‘partijwisseling’ lijkt vanaf 1900 te zijn ontleend aan de Duitse dogmatiek, waarin op grond van het ‘Parteibegriff’ de ‘materiële’ en ‘formele’ procespartijen worden onderscheiden en leemten in het wettenrecht voor de complicaties bij ‘Parteiwechsel’ in een procedure zijn opgelost. Zie m.n. H.O. de Boor, ‘Zur Lehre vom Parteiwechsel und vom Parteibegriff’, in Festschrift der Leipziger Juristenfakultät für
Dr. Heinrich Siber, Band II, Leipzig: Theordor Weicher 1943, p. 38-183 i.h.b. 71 e.v.; H. Wagemeyer,
Der gestezliche Parteiwechsel des § 265 ZPO, diss. Mainz 1953; W. Franz, Der Gewillkürte Parteiwechsel und seine auswirkungen, diss. Frankfurt 1968; E. Festl, Die übernahme von prozessergebnissen bei klageänderung und parteiwechsel, diss. Regensburg 1969; W. Bischofberger, Parteiwechsel im Zivilprozess unter besonderer Berücksichtigung des deutschen und des zürcherischen Zivilprozessrechts, diss. Zürich 1973; G. Baumgärtel, ‘Die Kriterien zur Abgrenzung von Parteiberichtigung und Parteiwechsel’, in Festschrift für Ludwig Schnorr von Carolsfeld, Köln: Carl Heymann 1973, p. 19-33; W. Henckel, ‘Enziehungsermächtigung und inkassozession’, in Festschrift für Karl Larenz, München: C.H. Beck 1973, p. 643-660 en H. Roth,
‘Gewillkürter Parteiwechsel und Bindung an Processlagen’, NJW 1988, p. 2977-2984; L. Rosenberg,
K.H. Schwab en P. Gottwald, Zivilprozessrecht, München: C.H. Beck 1993, p. 200-243 en P. Hartmann, ‘Parteien’, in: A. Baumbach e.a., Beck’sche Kurz Kommentare Zivilprozessordnung, Band 1, München:
C.H. Beck 2000, p. 146-230.

     Zie voor het begrip ‘Parteiwechsel’ ook de rechtspraak o.m. BGH 7 juli 1993, JurionRS 1993/14907; BGH 28 juni 1994, JurionRS 1994/19083 en BGH 30 september 2015, JURION 2015/325538.

[32] Zie hiervóór in en bij voetnoot 25.

[33] HR 21 oktober 1983, NJ 1984/254.

[34] HR 26 februari 2010, NJ 2011/474.

[35] Handelingen I 2001-2002, p. 10-525 waar de toenmalige MvJ de behandeling van de gevolgen voor
de positie van de gedaagde in het geding in reconventie met zoveel woorden doorschoof naar de ‘Veegwet’.

[36] Zie hier o.m. Asser/Vranken Algemeen deel** 1995/7 en 8 n.a.v. het bekritiseerde Varkenspest-arrest
(HR 24 februari 1984, NJ 1984/415; Bardoel/Swinkels) in welke zaak de verzekeringsmaatschappij onzichtbaar op de achtergrond als ‘feitelijke procespartij’ in rechte optrad en namens de verzekerde (Swinkels),
maar zonder te verifiëren, in rechte heeft laten betogen dat de verzekerde geen weet had van de ziekte van
zijn varkens terwijl hij ten tijde van de besmetting daarvan op de hoogte was.

[37] Zie HR 5 februari 1971, NJ 1971/209 en HR 6 december 2002, NJ 2004/162.

[38] Zie HR 21 april 1993, NJ 1993/573 (curatele) en HR 7 maart 2014, NJ 2015/69 (meerderjarigenbewind).

[39] Zie o.m. HR 29 juni 2012, NJ 2012/424 (Yukos). Zie voor de verdeling van de beschikkingsbevoegdheid tussen de gefailleerde schuldenaar en de curator nader B. Wessels, ‘Beschikken door de failliet en betalen aan de failliet’, VrA 2008/3, p. 5-32.

[40] HR 5 juni 1953, NJ 1953/628 terugkomend van HR 23 juli 1946, NJ 1946/730.

[41] Zie hierover nader D.J. Veegens onder HR 30 september 1967, NJ 1968/36.

[42] Vgl. HR 20 maart 1896, W. 6784 en HR 8 januari 1982, NJ 1982/136.

[43] E. van Geuns en M.V.E.E. Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering (2012), aant. 1 bij art 341 en E. Korthals Altes & H.A. Groen, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 96 met verdere gegevens.

[44] Zie o.m. HR 17 februari 1939, NJ 1939/110; HR 14 maart 1973, NJ 1973/481 en HR 28 juni 1989,
NJ 1990/285.

[45] Zie o.m. HR 8 januari 1982, NJ 1983/777.

[46] Zie o.m. HR 14 november 1969, NJ 1970/362.

[47] Zie o.m. HR 19 maart 2004, NJ 2004/619 en HR 6 november 2009, NJ 2010/580.

[48] Zie hierover nader J. de Boer, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 1. Personen- en familierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2010, nr. 21 en P. Vlaardingerbroek,
GS Personen- en familierecht (2015), aant. 2, 3 en 8 bij art. 1:2 met verdere gegevens.

[49] Zie o.m. HR 14 november 1969, NJ 1970/362 en HR 9 december 1994, NJ 1995/225.

[50] Zie o.m. HR 25 augustus 1931, NJ 1931/1431; HR 23 juli 1946, NJ 1946/730; HR 5 juni 1953,
NJ 1953/628; HR 14 maart 1973, NJ 1973/481 en HR 19 maart 2004, NJ 2004/619.

[51] Zie o.m. Cleveringa 1939, p. 385-386 en Cleveringa 1967, nrs. 5-10.

[52] Sinds HR 8 februari 1980, NJ 1980/316.

[53] Zie C.R.C. Wijckerheld Bisdom, ‘Gebrekkige dagvaardingen, in verband met de hanteerbaarheid van het procesrecht’, in H. Drion e.a., De hanteerbaarheid van het recht. Bundel opstellen opgedragen aan Mr L.D. Pels Rijcken, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1981, p. 85-100 i.h.b. 91-93 en B.C. Punt, ‘Enkele aspecten van de bevoegdheid om als partij op te treden in het burgerlijk geding’, in: W.H. Heemskerk e.a. (red.), Een goede procesorde. Bundel opstellen opgedragen aan Mr W.L. Haardt, Deventer: Kluwer 1983, p. 97-112 (103 e.v).

[54] Zie voor oproeping bij onwetende dagvaarding van overledene HR 19 maart 2004, NJ 2004/619.

[55] Zie Ten Kate 1983, p. 71-82 en A.P. Funke, ‘Deformaliserinptendensen in het burgerlijk procesrecht’,
in: W.H. Heemskerk e.a. (red.), Een goede procesorde. Bundel opstellen opgedragen aan Mr W.L. Haardt, Deventer: Kluwer 1983, p. 59-70.

[56] Zie ook de toelichting bij art. 12a oud (118) Rv ingevoerd in 1992 (Parl. Gesch. Wijziging WvBRv, p. 20).

[57] HR 7 juni 1991, NJ 1992/392; HR 25 september 1992, NJ 1992/767 en HR 19 maart 2004, NJ 2004/619.

[58] Haardt 1943, p. 37 e.v. en 49 e.v. zoals herhaald onder HR 13 november 1987, NJ 1988/941 onder nr. 2.

[59] Zie hierover nader Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/34-36, 39, 55-66 i.h.b. 64 en 428. Zie over art. 1:1 en 1:2 BW verder hiervoor de vindplaatsen in voetnoot 48.

[60] T-M, Parl. Gesch. Boek 3, p. 915; A.W. Jongbloed, GS Vermogensrecht (2016), aant. 2 t/m 7 bij art. 3:304.

[61] Ontleend aan P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, ‘Omgaan met fouten’, TCR 2001, p. 66-69.

[62] Vaste rechtspraak: zie o.m. HR 25 augustus 1931, NJ 1931/1431. Zie verder hiervóór voetnoot50.

[63] HR 10 september 2004, NJ 2005/223.

[64] HR 11 maart 2005, NJ 2005/224.

[65] HR 11 september 2009, NJ 2010/415.

[66] De mogelijkheid tot wijziging van de partijaanduiding zodat een ander wordt geacht vanaf de aanvang van de procedure partij te zijn geweest, was reeds aanvaard in HR 1 februari 1991, NJ 1991/332.

[67] Zie o.m. B. Winters, TCR 2014/4, p. 122; G.C.C. Lewin onder JBPr 2014/7; P.M. Storm, Ondernemingsrecht 2014/91.

[68] Zie hierover nader Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/34-36, 39, 55-66 i.h.b. 64 en 428. Zie over art. 1:1 en 1:2 BW verder hiervoor de vindplaatsen in voetnoot 48.

[69] G.C.C. Lewin, JBPr 2014/7 onder nr. 6 en P.M. Storm, Ondernemingsrecht 2014/91 vragen zich terecht af wanneer de wederpartij onredelijk in haar (materiële) belangen zou kunnen worden geschaad, waardoor de regel een ‘eufemisme’ lijkt.

[70] Zie in dezelfde zin G.C.C. Lewin, JPBr 2014/7 onder nr. 5 laatste alinea.

[71] Zie in dezelfde zin onder art. 226 en 228 Rv bijv. HR 5 juli 2016, NJ 2016/359 (verstekzaak; schorsing en hervatting na verlies van aantekening door cassatieadvocaat).

[72] Van Boneval Faure III (1901), p. 194.

[73] Van Boneval Faure III (1901), p. 192-193.

[74] Zie Van Boneval Faure III (1901), p. 194 met verdere verwijzing naar de oudere werken van Merula en Hugo de Groot.

[75] Van Boneval Faure III (1901), p. 192.

[76] Van Boneval Faure III (1901), p. 195.

[77] Van Boneval Faure III (1901), p. 210.

[78] Van Boneval Faure III (1901), p. 195-1999 i.h.b. 196.

[79] Zie ook R-J Pothier, Traité de la procédure civile. Oeuvres complètes de Pothier. Tome 24, Paris: Thomine et Fortic 1821, p. 139: ‘elle ná plus legitimam standi in judicio personam (…) c’est pourqoui son procureur, qui sait son changement d’état, ne peut plus faire aucune procédure pour elle, et l’autre procureur n’en peut plus faire contre elle, dès qu’on lui a signifié son changement d’état.’

[80] Zie ook P. Scholten onder HR 17 februari 1939, NJ 1939/1010 volgens wie de volmacht duurde zolang de lasthebber niet bekend is of moest zijn met de door van de lastgever. Zie hierover de A-G Ten Kate vóór
HR 14 maart 1973, NJ 1973/481.

[81] J.M.H.P. van Neer-van den Broek, GS Bijzondere overeenkomsten (1996), aant. 4 bij art. 7:422 BW.

[82] HR 27 mei 2005, NJ 2006/598 en HR 6 november 2009, NJ 2010/580.

[83] A. Knigge & M. Zilinsky, GS Burgerlijke Rechtsvordering (2013), aant.2 bij art. 63: ‘De bepaling legt op de advocaat ten dien aanzien een inspanningsverbintenis (…)dat de advocaat of deurwaarder bevordert dat het exploot degene voor wie het is bestemd, tijdig bereikt.’

[84] Zie over het begrip ‘non-existentie’ in het privaatrecht nader K.A.M. van Vught, ‘De non-existente rechtshandeling. Ceci n’est pas une pipe?’, WPNR 2017/7168, p. 828-838 met verdere verwijzingen.

[85] MvT, kamerstukken II 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 138 en 139. Deze regeling sloot aan bij de bedoeling van de wetgever bij het tot 2002 geldende procesrecht (MvT, kamerstukken II 1983-1984, 18 484, nr. 3, p. 9).

[86] www.regelgeving.advocatenorde.nl/content/artikel-73-weigeren-dienstverlening.

[87] Zie over de demarcatieleer volgens de rechtspraak van de Hoge Raad nader Bruning 2016, par. 3-6 met verdere gegevens.

[88] Zie over de gevolgen van niet-naleving van de waarheidsplicht nader C.J.-A. Seinen, ‘De gevolgtrekking die hij geraden acht. Sancties op schending van de waarheidsplicht’, TCR 2014/3, p. 84-95. Zie over het spanningsveld met de gedragsregels voor de advocatuur nader o.m. H.M. ten Haaft, ‘Knelpunten nieuw procesrecht’, TCR 2002, p. 62-67 met verdere gegevens.

[89] Zie o.m. Hof van Discipline 22 juni 2012, ECLI:NL:TAHVD:2012:YA3643 rov. 5.3.2.

[90] Zie nader P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, GS Burgerlijke Rechtsvordering (2015), aant. 4 bij art. 226.

[91] Zie over de lastgeving en vertegenwoordigingsbevoegdheid van de procesadvocaat nader H.M. Wattendorff, ‘Schikken; de advocaat als vertegenwoordiger van zijn cliënt’, ArbeidsRecht 1997/56; F.E. Vermeulen, ‘Vertegenwoordigingsperikelen in de civiele procedure’, MvV 2005/9, p. 166-177; D.H.J. Rijkers, JBPr 2013/903 en P. Memelink, ‘Stuiting van de verjaring en de volmacht van de advocaat’, MvV 2013/2, p. 52-59 allen met verdere gegevens.

[92] Het belangvereiste geldt voor alle middelen tot rechtsverwezenlijking: rechtsmiddelen, verweermiddelen, bewijsmiddelen, dwang- en executiemiddelen. Zie in deze zin T-M, Parl. Gesch. Boek 3, p. 915.

[93] Zie hiervoor de vindplaatsen in voetnoten 48 en 59.

[94] Zie o.m. A.I.M. van Mierlo, T&C Rv 2016, aant. 4 sub b bij art. 45.

[95] Zie in dit verband o.m. HR 5 maart 1971, NJ 1971/260; HR 20 juli 1987, NJ 1988/279; HR 16 juni 2006, NJ 2006/341 en HR 7 maart 2014, NJ 2015/69. Zie nader W.D.H. Asser, GS Burgerlijke Rechtsvordering (1997), aant. 4 bij art. 1, p. I-10b en A. Knigge en M. Zilinsky, GS Burgerlijke Rechtsvordering (2015),
aant. 11 bij art. 45 met verdere gegevens.

[96] Zie hierover nader hiervoor in par. 2.

[97] MvT, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht Van Mierlo/Bart, p. 15-16. Zie ook Asser, Groen & Vranken 2003, p. 266 (par. 13.5).

[98] Asser, Groen & Vranken 2006, p. 59 par. 5.11 onder b.

[99] Voortbouwend op Asser, Groen & Vranken 2003, p. 266 aanbeveling 16 sub iii (par. 13.5).

[100] Asser, Groen & Vranken 2006, p. 51-52.

[101] Asser, Groen & Vranken 2003, p. 266 (aanbeveling 16 sub iii); Asser, Groen & Vranken 2006, par. 5.5 en  5.11 (aanbeveling b).

[102] Asser Procesrecht/Asser 3 2013/80 merkt terecht op dat ook bij de ‘eigen’ verantwoordelijkheid van
rechter en procesdeelnemers zij ‘gezamenlijk’ de verantwoordelijkheid dragen van de voortgang van het proces (art. 20 Rv).

[103] Brief 5 februari 2007, kamerstukken II 2006-2007, 30 951, nr. 1, p. 13 onder nrs. 28-35 i.h.b. nrs. 34 en 35.

[104] Brief van 5 februari 2007, kamerstukken II 2006-2007, 30 951, nr. 1, p. 13 onder nr. 35.

[105] Asser, Groen & Vranken 2006, par. 8.3.4 en 8.3.5 aanbeveling sub b.

[106] Zie hiervoor de vindplaatsen in voetnoot 12.

[107] Van Mierlo & Krzeminski, Par. Gesch. Rv (‘KEI’) 2016, p. 515 e.v.

[108] Van Mierlo & Krzeminski, Par. Gesch. Rv (‘KEI’) 2016, p. 516 (nr. I.121.3 bij art. 225) en 518 (nr. I.123.3 bij art. 228).

‘Zoo streeft ons wetboek van burgerlijke rechtsvordering
er met overmaat van degelijkheid naar, dat iedere partij
velerlei vormen in acht neme, welke ten doel hebben de
andere ampel voor te bereiden op hetgeen tegen haar in
het schild wordt gevoerd, zoodat overrompeling of zelfs
de gedachte daaraan vrijwel absoluut wordt buitengesloten.
En eene strenge jurisprudentie drijft die degelijkheid op de spits.’
Hartzfeld (1909)[1]

1. Inleiding

In de rechtspraktijk heb je generalisten en specialisten. Generalisten zijn breed ontwikkelde systeem-denkers, die oplossingen voor in de praktijk opgekomen problemen zoeken vanuit het wettelijke stelsel van het privaatrecht. Ze vullen leemten in een wettelijke regeling door verbanden te leggen tussen de diverse rechtsgebieden en geven gevalsvergelijkend handen en voeten aan analogische wetstoepassing. Specialisten zijn meer specifiek op hun rechtsgebied georiënteerde systeemdenkers, die de oplossingen zoeken met oog voor doel en strekking van de specifieke wettelijke regelgeving. Zij vullen lacunes op door de wet naar de bedoeling van de regelgever ruimhartig (extensief) of strikt (restrictief) uit te leggen. Naar de woorden van Ter Heide,[2] zoeken generalisten steeds gesystematiseerde probleemoplossingen waar specialisten moeten waken niet te vervallen en verzanden in geproblematiseerd systeemdenken. Het zijn van generalist is niet meer zo eenvoudig en vanzelfsprekend in deze tijd van differentiatie binnen de advocatuur, waar de uiteenlopende (super)specialismen een eigen specialisatievereniging hebben en waar specialisten moeten voldoen aan kwaliteitseisen en vlieguren.

Mr E.H. (Eduard) van Staden ten Brink vond deze ontwikkeling maar niets. Niet alleen liet hij zich hierover bijzonder scherp en kritisch uit bij verschillende gelegenheden waar we elkaar spraken.[3] Mr Van Staden ten Brink vond het vanzelfsprekend dat een advocaat zijn dagelijks werk naar behoren deed en stelde aan anderen dezelfde hoge eisen als aan zichzelf. Hij was advocaat van de ‘oude stempel’ die ziel en zaligheid gaf in zijn dagelijkse procespraktijk en naam en faam maakte als civiele cassatieadvocaat. Een karakteristieke verschijning rond de rolzittingen van de civiele kamer op de vrijdagochtend aan de Kazernestraat waar hij in de ‘rolgroep’ (hofleverancier van civiele cassaties) de rol periodiek waarnam en met handgeschreven verslag per fax terugzond, en op de fiets zijn dossiers bracht en arresten haalde. Hoewel mr Van Staden ten Brink als generalist allerhande gewone en cassatiezaken behandelde, is hij een vooraanstaand specialist op het terrein van het civiele procesrecht en aansprakelijkheidsrecht.

In de cassatierechtspraak heeft mr Van Staden ten Brink belangwekkende en richtinggevende uitspraken van de civiele kamer van de Hoge Raad uitgelokt waarmee hij bijdragen leverde aan de deformalisering van het burgerlijk procesrecht en aan het appelprocesrecht zoals de devolutieve werking van het appel. Als civiele cassatieadvocaat en processualist toonde mr Van Staden ten Brink zich een groot specialist. Niet alleen vakinhoudelijk maar in woord en geschrift onderscheidde hij zich binnen de cassatiebalie. Zijn middelen waren ‘to the point’ en stelden met trefzekere klachten de kern van een probleem aan de orde. Ook zijn schriftelijke toelichtingen voor eiser en verweerder typeerden hem als een groot vakman. Met hun typische stijl en overtuigende betoogtrant namen zij de lezer bij de hand en leidden de lezer met kracht van argumenten en afweging van relevante gezichtspunten naar de enig denkbare conclusie. Bij het lezen van deze toelichtingen en zijn andere cassatiestukken drong zich vaak het beeld op van een ‘dicterende’ mr Van Staden ten Brink die zittend aan zijn tafel verhaalde met voorbeelden uit zijn jeugd (zoals zomerbaantjes) en de misstanden schetste in het geval hij niet zou worden gevolgd. Deze bevlogenheid in zijn stukken heeft mr Van Staden ten Brink in cassatie veel successen gebracht. Men kan verschillende uitspraken aanwijzen waar hij zichtbaar de zetel van de civiele kamer had kunnen overtuigen van zijn gelijk.

Maar zijn overtuigingskracht kwam soms te vroeg in een middelen waar de Hoge Raad niet aan toe was. De vooruitziende blik van mr Van Staden ten Brink vond wel steun in literatuur en lagere rechtspraak maar ging dan nog net (iets) te ver om de Hoge Raad op dat moment in jurisprudentie te laten omgaan. Een sprekend voorbeeld van een zaak waarin zijn cassatiemiddel doeltreffend had moeten zijn (geweest) maar de stand van de rechtspraak niet rijp was voor de in cassatie bepleite koersverandering, is de zaak ‘Focko’ waar de Hoge Raad in zijn arrest van 6 december 2002, NJ 2004/162 (SSO/Van der Schalk c.s.) een door mr Van Staden ten Brink namens de Stichting Speciaal Onderwijs ingesteld cassatieberoep, tegen de verhoudingen van de rechtsontwikkeling in, heeft verworpen. Terugkijkend had hij toen gelijk en had de zetel de overtuigende cassatieklachten moeten laten slagen ‘in het belang van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling’. Een nadere bespreking van deze zaak moge dit illustreren en ertoe bijdragen dat de Hoge Raad in de (nabije) toekomst de visie van mr Van Staden ten Brink alsnog tot de zijne maakt.

2. De zaak ‘Focko’: hoe een doeltreffend cassatieberoep voor de Hoge Raad te vroeg kan komen

In de zaak welke aan het arrest van 6 december 2002, NJ 2004/162 voorafging,[4] had Focko, een zwak begaafd kind, op zijn school voor speciaal onderwijs in opdracht van het personeel zonder toereikende bescherming uit de tuinbouwkas van de school asbesthoudende platen en bakken in plastic verwijderd die werden afgevoerd naar een afvalbedrijf. Daarop hebben zijn ouders als wettelijke vertegenwoordiger van (de toen minderjarige) Focko de stichting SSO gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en verklaring voor recht gevorderd dat zij aansprakelijk was uit onrechtmatige daad ingeval bij Focko de ziekte van asbestose, mesothelioom of anderszins zich zal voordoen, met schadevergoeding op te maken bij staat. In eerste aanleg voerde de stichting naast haar inhoudelijk verweer primair aan dat de ouders van Focko q.q. niet-ontvankelijk waren voor zover zij niet beschikten over een machtiging van de kantonrechter in de zin van artikel 1:349 lid 1 BW. Een afschrift van die machtiging hebben de ouders daarna overgelegd. Tegen het rechtbankvonnis waarin de vorderingen van de ouders van Focko q.q. werden toegewezen, heeft SSO de ouders ‘in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger’ gedagvaard in hoger beroep (1 december 1999) alwaar de stichting, na te zijn peremptoir gesteld, een memorie van grieven nam met één grief en conclusie tot vernietiging van het vonnis en, opnieuw rechtdoende, tot niet-ontvankelijk-verklaring van de ouders van Focko q.q. dan wel tot ontzegging van hun vorderingen, kosten rechtens.

Nadat de advocaat van de ouders schriftelijk aan de advocaat van SSO had laten weten dat zij ten tijde van de appeldagvaarding niet meer de hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger bezaten omdat Focko inmiddels (november 1999) meerderjarig was, heeft SSO hem krachtens art. 12a oud (118) Rv opgeroepen in het hoger beroep met betekening van de appeldagvaarding en de memorie van grieven. In dit exploot werd Focko aangemerkt als ‘materiële partij’ in de procedure wiens belangen door het uitbrengen van de appeldagvaarding aan zijn ouders niet waren geschaad en naar alle waarschijnlijkheid nog steeds door hen werden behartigd. Zowel voor de ouders q.q. als voor Focko stelde zich in appel een advocaat, die in een memorie van antwoord namens ieder van hen inhoudelijk de stellingen van SSO bestreed, met als primaire conclusie de stichting niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep; zij had ten onrechte de ouders als gewezen wettelijke vertegenwoordigers gedagvaard in plaats van Focko. Het hof heeft in zijn eindarrest dit primaire verweer gehonoreerd en SSO niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep:

‘3.2 (…) Mitsdien had niet Van der Schalk q.q., doch Focko van der Schalk zelf in hoger beroep moeten worden gedagvaard, als is het bestreden vonnis gewezen tussen van der Schalk q.q. enerzijds en de Stichting Speciaal Onderwijs anderzijds.

3.3 (…) De oproeping van Focko van der Schalk op grond van artikel 12a Rv maakt dit niet anders, daar hoe dan ook jegens Focko van der Schalk de appèltermijn in acht behoorde te worden genomen, nog afgezien van het feit dat Focko (…) geen derde in de zin van artikel 12a Rv is.

3.4 Het hiervoor overwogene brengt mede dat de Stichting niet-ontvankelijk (…) moet worden verklaard.

3.5 Het door de Stichting (…) aangevoerde feit dat Focko (…) in de procedure in eerste aanleg materieel procespartij was, kan aan het hiervoor overwogene niet afdoen. Dit zou slechts anders zijn geweest, indien redelijkerwijs niet van de Stichting (…) gevergd had kunnen worden dat zij bij het uitbrengen van de appèldagvaarding rekening hield met de mogelijkheid dat Focko (…) intussen meerderjarig was geworden. Een dergelijke situatie heeft zich in casu niet voorgedaan, nu de geboortedatum van Focko (…) in de gedingstukken is vermeld en zelfs is vermeld als vaststaand feit in het bestreden vonnis. Ook de stelling van de Stichting (…) dat Focko (…) niet in zijn belangen is geschaad en de suggestie dat de belangen van Focko (…) naar alle waarschijnlijkheid nog steeds door Van der Schalk q.q. worden behartigd, kunnen niet afdoen aan het feit dat de Stichting (…) binnen de appèltermijn de verkeerde partij heeft doen dagvaarden en Focko (…) te laat in hoger beroep heeft doen dagvaarden en daarom niet-ontvankelijk in haar hoger beroep moet worden verklaard. (…)’

Tegen dit hofarrest heeft mr Van Staden ten Brink namens SSO cassatieberoep ingesteld. Zijn heldere cassatiemiddel bepleitte in de eerste plaats, samengevat, dat het hof had behoren te onderzoeken of bij de ouders q.q. en Focko zelf enig misverstand bestond over wie SSO in hoger beroep als wederpartij beoogde te betrekken. Het hof had alsdan niet anders kunnen oordelen dan dat zij de procedure wenste voort te zetten tegen degene die op dat moment voor hem als materiële partij in rechte kon opkomen, nu dit ‘aan de zijde van Focko, gezien de procureur- en peremtoirstelling ook als zodanig is begrepen’; Focko had in de gegeven omstandigheden in het exploot van appeldagvaarding als geïntimeerde behoren te worden aangemerkt en had nog op last van het hof alsnog kunnen worden opgeroepen. In dit verband voerde het cassatiemiddel aan dat het hof het dagvaarden van de ouders q.q. ten onrechte niet aanmerkte als een kennelijke vergissing die zich in overeenstemming met de eisen van een goede procesorde leende voor herstel, zonder schending van rechtens te beschermen belangen van partijen of van Focko, door zijn oproeping tegen een nieuwe datum met herstel van het gebrek op kosten van SSO. Hiervoor had het hof, aldus de steller van het middel, kunnen en behoren aansluiten bij de strekking van artikel 12a oud (118) Rv op grond waarvan Focko ook was opgeroepen en in het geding was verschenen. Als slotklacht voegde mr Van Staden ten Brink toe dat de ouders q.q. en/of Focko zelf geen rechtens te respecteren belang bij hun ontvankelijkheidsverweer hadden nu hij niet in zijn belangen was geschaad, hij in hoger beroep was betrokken, alsnog verweer heeft kunnen voeren en daartoe ook feitelijk is overgaan waarbij ‘zijn belangen in hoger beroep werden behartigd door een procureur/advocaat van het kantoor, dat ook zijn ouders als wettelijke vertegenwoordigers (dus: materieel: hem) in eerste aanleg terzijde stond, en de ouders q.q. in hoger beroep.’

Het door mr Van Staden ten Brink erkend[5] euvel in cassatie was dat het hof met zijn bestreden oordelen zich had aangesloten bij het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 1971, NJ 1971/209. In die procedure had eiseres Van der Aa in het geding in cassatie als formele partij betrokken de vader (Van Veen) van het toen als materiële partij in de procedure betrokken kind (Elisabeth) terwijl het kind 1 dag voor het hofarrest meerderjarig was geworden en de vader zijn hoedanigheid als wettelijk vertegenwoordiger had verloren. In dat arrest verklaarde de Hoge Raad de eiseres niet-ontvankelijk vanwege deze verkeerde dagvaarding, waarvoor geen plaats zou zijn geweest ‘indien redelijkerwijs niet van Van der Aa gevergd had kunnen worden dat zij bij het uitbrengen van de dagvaarding rekening hield met de mogelijkheid dat Elisabeth van Veen intussen meerderjarig was geworden’. Vaste rechtspraak was dat de partij die een rechtsmiddel wilde aanwenden in beginsel behoorde rekening te houden met wijzigingen die zich bij de ander zou voordoen.[6] Was het geding voortgezet zonder melding van de staatverandering en het ophouden van de betrekking als wettelijke vertegenwoordiger, of deed dit zich tussen de instanties voor, dan werd de wederpartij beschermd die dit bij dagvaarding niet wist en redelijkerwijs niet kon weten,[7] en van wie in de gegeven situatie niet kon worden gevergd daarmee rekening te houden.[8] Deed zich een staatverandering aan de zijde van de eisende partij in beroep voor tussen twee instanties en stelden de gewezen wettelijk vertegenwoordiger en het meerderjarig kind samen beroep in, was de ouder niet-ontvankelijk terwijl het inmiddels handelingsbekwame kind zelfstandig het geding kon voortzetten, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 1967, NJ 1968/36 (Jak c.s./Koningen):

‘dat tussen pp. vaststaat dat ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in cassatie Jak Sr. niet de hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van zijn zoon Jak Jr. bezat en deze laatste bekwaam was zelf
in rechte op te treden;
dat Koningen daaromtrent terecht heeft aangevoerd dat Jak Sr., optredende in de genoemde hoedanigheid,
niet kan worden ontvangen in zijn in die hoedanigheid ingesteld beroep in cassatie;
dat Koningen echter ten onrechte heeft opgeworpen dat Jak Jr. in zijn beroep niet kan worden ontvangen;
dat immers Jak Jr., vertegenwoordigd door Jak Sr., partij is geweest in de vorige instantie en uit dien hoofde gerechtigd is op eigen naam beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest van het Hof voor zover dit hem betreft’.

In hun kritiek op de uitspraak van 1971 verdedigden Wijckerheld Bisdom en Punt[9] als oplossing voor partijperikelen bij staatverandering tijdens een procedure dat de rechter de aanlegger beveelt de juiste ‘materiële’ partij op te roepen om deze gelegenheid te bieden alsnog zelf aan het geding deel te nemen. Volgens Punt (p. 108) was er niets op tegen degene in het geding te betrekken die ‘werkelijk recht- of belanghebbende is en die het geding van een der oorspronkelijke partijen overneemt’ en ‘de wettelijke bepalingen waarin – en de jurisprudentie volgens welke – een dergelijk overnemen van het geding door de werkelijke recht- of belanghebbende is voorzien, te beschouwen als voorbeelden van die vanouds bekende rechtsfiguur’. Deze oplossing paste ook volgens Heemskerk[10] in de deformaliseringsgedachte zoals beschreven bij Ten Kate en Funke[11], dat herstel van herstelbare gebreken in een proces te verkiezen is boven nietigheid en niet-ontvankelijkheid.[12] Hammerstein-Schoonderwoerd en Hammerstein[13] waren het met Punt eens dat de rechter in deze gevallen ruimte kon geven voor herstel van fouten zolang het belang van de wederpartij niet onnodig zou worden geschaad (p. 393), maar verdedigden de uitkomst in het arrest van 1971 als volgt (p. 398):

‘Hoewel uit het vorenstaande duidelijk zal zijn geworden dat ook wij voorstander zijn van een zo ruim mogelijke gelegenheid tot herstel van fouten, lijkt ons de kritiek op dit arrest niet helemaal juist. De Hoge Raad laat duidelijk uitkomen dat de beslissing anders zou zijn uitgevallen, wanneer bijv. de minderjarige door huwelijk meerderjarig was geworden. In dit geval was er echter sprake van een aperte omissie. Al eerder heeft de Hoge Raad doen blijken dat in dit opzicht begane processuele misslagen voor herstel vatbaar zijn. In het laatste geval was ten onrechte in hoger beroep geprocedeerd door de wettelijk vertegenwoordiger van de inmiddels meerderjarige Jak jr. Zowel Senior als Junior gingen in cassatie. Het beroep van Senior werd niet-ontvankelijk verklaard, doch dat van Junior wèl, omdat ‘Jak jr. vertegenwoordigd door Jak sr., partij is geweest in de vorige instantie’. De Hoge Raad laat dus het materiële partij-zijn praevaleren, hetgeen wij willen onderschrijven.’

Sinds 1971 werd de rechtspraak van de Hoge Raad door de lagere rechters niet altijd gevolgd, waarbij volgens de deformaliseringsgedachte dagvaarding van de gewezen wettelijke vertegenwoordiger werd aangemerkt als een kennelijke vergissing die de sanctie van niet-ontvankelijkheid niet rechtvaardigde nu deze vergissing in overeenstemming met de eisen van een goede procesorde kon worden hersteld zonder dat daarmee rechtens te beschermen belangen van partijen of van het intussen meerderjarige kind werden geschaad.[14] Voortbordurend op deze kritiek van Wijckerheld Bisdom, Punt en Heemskerk en op de lagere rechtspraak voelde mr Van Staden ten Brink zich in de zaak Focko zichtbaar geruggesteund.

In zijn schriftelijke toelichting onderkende hij dat het hof in zijn bestreden arrest precies had gedaan wat in 1971 was uitgemaakt, zodat het deze voor SSO ‘zo pijnlijke opvatting geenszins euvel kan duiden’.[15] Als cassatieadvocaat van Focko beriep mr E. Grabandt zich in het kader van zijn verweer op de meer ‘reformaliserende’ tendens in de recente jurisprudentie waarin de Hoge Raad begin deze eeuw minder mild leek te zijn geworden over herstelmogelijkheden van fouten in en rondom dagvaardingen.[16] In lijn met deze (strengere) rechtspraak[17] wees de Hoge Raad net als A-G mr Wesseling-van Gent de diverse deformaliseringsargumenten van mr Van Staden ten Brink af en werd het beroep van SSO verworpen:

‘3.4 Zoals in de schriftelijke toelichting van de advocaat van de Stichting ook wordt erkend, is het oordeel van het Hof in overeenstemming met hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 5 februari 1971, NJ 1971, 209. Het middel heeft de strekking om de Hoge Raad te doen terugkomen van hetgeen hij omtrent de hier aan de orde zijnde kwestie heeft beslist. Daartoe ziet de Hoge Raad echter geen aanleiding, zulks op grond van het navolgende.

3.5.1 In de eerste plaats is het aan degene die hoger beroep van een vonnis instelt, om aan te geven welke partij
hij wel of niet in het hoger beroep betrokken wil zien. In beginsel heeft alleen de partij aan wie het hoger beroep is aangezegd en die in hoger beroep is gedagvaard, te gelden als de wederpartij van de appellant. Van bijzondere omstandigheden – zoals rechtsopvolging of verandering van hoedanigheid van een procespartij tijdens het geding in hoger beroep – die meebrengen dat een andere partij dan de reeds gedagvaarde partij in het al aanhangige hoger beroep moet worden betrokken, is niet gebleken. De Stichting heeft in dit geval verzuimd tijdig de juiste partij te dagvaarden in hoger beroep.

3.5.2 In de tweede plaats geldt dat het rechtsmiddel van hoger beroep tijdig moet worden ingesteld, hetgeen in beginsel alleen het geval zal zijn als het hoger beroep binnen de in de wet bepaalde appeltermijn aan de wederpartij rechtsgeldig wordt aangezegd en deze partij tijdig wordt gedagvaard in hoger beroep.

3.5.3 Het vorenoverwogene brengt mee dat het een appellant niet zonder meer vrijstaat na afloop van de appeltermijn alsnog een andere partij dan de reeds gedagvaarde partij(en) aan wie het hoger beroep is aangezegd, in de procedure in hoger beroep te betrekken, omdat daarmee de vorenbedoelde regels van appelprocesrecht op onaanvaardbare wijze zouden worden doorkruist. Een partij die niet tijdig en op een rechtsgeldige wijze in een hoger beroep is betrokken, moet bovendien ervan kunnen uitgaan dat wat haar betreft deze mogelijkheid niet meer bestaat, tenzij zulks achterwege is gebleven als gevolg van omstandigheden die voor haar rekening behoren te komen. In zoverre bestaat slechts beperkte ruimte voor herstel van fouten.

3.6 In een geval als het onderhavige volgt uit het hiervóór in 3.5 overwogene dat een fout als hier is gemaakt hersteld kan worden, indien de appellant niet wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de in eerste aanleg door zijn ouder(s) vertegenwoordigde minderjarige ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding inmiddels meerderjarig was geworden. Zoals het Hof heeft geoordeeld, was hiervan geen sprake. De leeftijd van Focko was aan de Stichting, die in verband daarmee in eerste aanleg om een procesvolmacht had gevraagd, daaruit bekend en deze leeftijd was bovendien in het vonnis waarvan beroep vermeld. Het Hof kon derhalve tot geen ander oordeel komen dan dat de Stichting in haar hoger beroep tegen de ouders niet-ontvankelijk was en dat de inmiddels meerderjarig geworden Focko niet alsnog, ook niet langs de weg van art. 12a (oud) Rv, rechtsgeldig in het geding in hoger beroep kon worden betrokken. Voor een belangenafweging of een uitzondering op grond van de eisen van een goede procesorde was in dit geval geen plaats. Op dit een ander stuiten alle onderdelen van het middel af.’

Volgens H.J. Snijders in zijn noot onder NJ 2004/162 voldeed de Hoge Raad hiermee aan zijn criteria voor deformalisering zoals ontwikkeld in zijn eerdere jurisprudentie en konden procesrechtregels niet zo maar worden doorkruist. In het arrest las hij de volgende toegestane ontsnappingsmogelijkheden (nrs. 9 en 10): ‘(…) Is de fout aan de wederpartij van de foutmaker te wijten dan is het verlenen van een herstelmogelijkheid zonder meer aanvaardbaar (…). Is de fout niet aan de wederpartij van de foutmaker te wijten maar redelijkerwijs evenmin toe te rekenen aan de foutmaker zelf, dan wordt zijn wederpartij door de verlening van de herstelmogelijkheid mogelijk wel benadeeld, maar onredelijk is die benadeling niet, in aanmerking nemende dat de herstelkosten voor rekening van de foutmaker zijn.’ Deze uitkomst sprak de annotator niet aan vanwege zijn ‘onvrede’ met het door de Hoge Raad gehanteerde ‘pakket van deformaliseringscriteria’. Dit leidde z.i. tot processuele ongelijkwaardigheid met de herstelmogelijkheid aan de zijde van het meerderjarig geworden kind dat wel een verkeerde partijaanduiding kan herstellen en alsnog zelf beroep mag instellen[18] terwijl, bij wijze van ‘utilitaire rechtsvinding’, gebruik van de fictie van een volmacht met bekrachtiging van eerdere proceshandelingen rechtens een gave constructie van de juiste partijhoedanigheid was geweest waarmee een aanvaardbaar resultaat zou zijn bereikt (nr. 13). Volgens Snijders strookte de uitkomst van de zaak ook niet met de eerdere deformaliseringsrechtspraak waarin een verkeerde partijaanduiding in een appeldagvaarding de foutmaker niet werd aangerekend maar verbeterd gelezen omdat in redelijkheid geen twijfel bestond over de vraag wie de beoogde partij in beroep was:[19]

‘(…) Is dat in ons geval dan niet zo? (…) Waar voor de verzekeraar verzekerde gelezen wordt en waar voor een oude rechtspersoon een nieuwe rechtspersoon gelezen wordt, dient voor de vertegenwoordiger toch de vertegenwoordigde gelezen te kunnen worden of dient althans een herstelexploot ter zake toegelaten te worden. Of zou de Hoge Raad ook op dergelijke bestaande deformaliseringsrechtspraak willen terugkomen? Het is spijtig dat de Hoge Raad zich de kritiek op het arrest van 1971 niet heeft aangetrokken, want die was niet mals (…).’

Deze kritische kanttekeningen bij het arrest bevestigen de terechte poging van mr Van Staden ten Brink om de Hoge Raad te doen omgaan. Helaas kwam dit, om welke redenen ook, voor de zetelaars te vroeg.

3. Partijwisseling en wijziging in hoedanigheid van procespartij bij wettelijke vertegenwoordiging

Ondanks de dringende oproep van Snijders voor heroverweging van de litigieuze deformaliseringsvraag bij een volgende derde gelegenheid, herhaalde de Hoge Raad de regels en sanctie in zijn arrest van 2002 in HR 9 januari 2004, NJ 2005/222 voor gevallen waarin een na fusie verdwenen, niet meer bestaande, rechtspersoon vermeld stond als aanlegger volgens de dagvaarding waarmee beroep werd ingesteld. Hij paste die regels toe in HR 9 februari 2007, RvdW 2007/192 voor zover het cassatieberoep was ingesteld tegen de ouder als gewezen wettelijk vertegenwoordiger van het mee-gedagvaarde inmiddels meerjarig kind. In de periode vanaf 2002 bleef de door Snijders gesignaleerde ‘ongelijkwaardigheid van partijen’ omdat de Hoge Raad wel toestond dat ouders als gewezen wettelijke vertegenwoordiger ontvankelijk waren in het namens hun in eerste aanleg meerderjarig geworden kind ingesteld hoger beroep ‘ook al hadden zij in het appel-exploit anders verklaard’ ingeval de volmacht die het kind tijdens de procedure in appel aan zijn ouders had verleend, door hen ook was aanvaard (HR 19 januari 2007, NJ 2007/450).[20]

Van de ‘regels’ van zijn arrest van 9 januari 2004, NJ 2005/222 is de Hoge Raad intussen teruggekomen in zijn arrest van 13 december 2013, NJ 2015/307 waarin hij vier nieuwe ‘regels’ introduceerde voor de beoordeling van verzoeken van de aanlegger in beroep tot wijziging van een verkeerde partijaanduiding. Daarmee lijkt de Hoge Raad derhalve, zij het impliciet, te zijn teruggekomen van zijn arresten van 1971 en 2002 nu de, in rov. 5.4 vermelde, ‘regels’ uit het arrest van 2004 waren ontleend aan het arrest Focko. In de literatuur wordt ook aangenomen[21] dat de door de Hoge Raad geïntroduceerde ‘herstelregeling’ van toepassing is voor het, toen berechte, geval waar de aanlegger wijziging van diens partijaanduiding verzoekt én voor de gevallen waar de aanlegger wijziging van de aanduiding van de wederpartij vraagt. Bepalend acht de Hoge Raad in deze gevallen of bij de verkeerd aangeduide procespartij sprake is van een ‘vergissing ’ of een ‘partijwisseling’ (vuistregel i), of de wederpartij door de te wijzigen aanduiding onredelijk in haar belangen wordt geschaad (vuistregel ii) en of de wederpartij in het geding verschenen is om zich over het wijzigingsverzoek uit te laten (vuistregel iii). Met de nieuwe ‘rechtersregeling’ lijkt de gelijkwaardigheid in de procespositie van partijen, als aanlegger en als wederpartij, te zijn hersteld.

Niettemin valt op de drie vuistregels uit 2013 het nodige af te dingen.[22] De Hoge Raad had daar gewoon de wettelijke schorsingsregeling van artikel 225 e.v. Rv kunnen (en wellicht beter: moeten) toepassen. Ook lijkt hij voor wijzigingsverzoeken bij ‘partijwisselingen’ door rechtsopvolging onder algemene titel te hebben voorbijgezien aan zijn rechtspraak sinds HR 7 oktober 1994, NJ 1995/63[23] waarin hij juist heeft uitgemaakt dat indien een procespartij hangende de instantie ophoudt te bestaan en door een ander onder algemene titel wordt opgevolgd, deze rechtsopvolger het geding als procespartij op eigen naam voortzet en als materiële procespartij wordt geacht de procedure vanaf het begin te hebben gevoerd ‘zonder dat vereist is dat de oorspronkelijke procespartij nog als zodanig aan de rechtsstrijd deelneemt’.

Gelet op deze rechtspraak van de Hoge Raad valt niet in te zien waarom bij deze ‘partijwisselingen’ in een instantie of tussen twee instanties de eiser of aanlegger voor een wijziging van de eigen aanduiding de instemming van de wederpartij behoeft, die wederpartij inspraak moet hebben en in welke belangen zij door de juiste partijaanduiding in redelijkheid kan worden geschaad.[24] Zoals Snijders opmerkte onder NJ 2004/162, kan men zich ook in gevallen zoals in de zaak Focko afvragen waarom bij een verkeerde partijaanduiding aan de zijde van het tussen de instanties meerderjarig geworden kind voor de in rechte betrokken ‘vertegenwoordiger’ niet verbeterd de ‘vertegenwoordigde’ (het kind) kan worden gelezen: ‘Het is toch volstrekt duidelijk dat de aanlegger de desbetreffende materiële partij rechtstreeks in het beroep wenst te betrekken?’ Een zelfde versoepeling is bij de Hoge Raad (nog) niet waarneembaar.[25] Vóór de uitspraak in de zaak Focko wees het gerechtshof Den Bosch in zijn arrest van 27 juni 2002, ECLI:NL:GHSHE:2002:AF5170, naar analogie van de schorsingsregeling, de volgende oplossing aan:

‘3.4. Gelet op de deformalisering, die in het algemeen op rechtsvorderlijk terrein ingang heeft gevonden en derhalve anders dan uit HR 5 februari 1971, NJ 1971/209 zou volgen, is het hof van oordeel dat het feit dat niet de juiste formele procespartij is gedagvaard niet dient te leiden tot de rigoureuze sanctie van niet-ontvankelijkverklaring van [appellante], hetgeen het einde van de rechtsstrijd in deze procedure zou betekenen. Het onderhavige geval betreft immers een kennelijke vergissing van [appellante], die kan worden hersteld zonder dat daarmee rechtens te beschermen belangen van partijen of van [vertegenwoordigde] worden geschaad. De wetgever heeft blijkbaar aan een dergelijke vergissing niet gedacht en de gevolgen ervan zijn dan ook niet in de wet geregeld. Nu de wet zich er niet tegen verzet, acht het hof het in overeenstemming met de eisen van een goede procesorde dat bedoelde vergissing wordt hersteld.

3.5. Wijziging van de naam van geïntimeerde in "[vertegenwoordigde]" bij wege van "akte tot rectificatie naam eiseres/geïntimeerde", zoals [appellante] voorstaat acht het hof echter te ver gaan. Een behoorlijke procesorde vergt dat [vertegenwoordigde] door middel van een exploot door [appellante] wordt opgeroepen teneinde de procedure over te nemen.’

De hier geboden herstelmogelijkheid met oproeping van het meerderjarig geworden kind als materiële partij in de procedure, strookte met de door Wijckerheld Bisdom en Punt verdedigde oplossing om het kind als ‘werkelijk recht- of belanghebbende’ het geding van de wettelijk vertegenwoordiger als formele procespartij te laten overnemen teneinde de procedure (alsnog) op eigen naam te laten voortzetten. Deze uitkomst stemt overeen met de algemene regel[26] dat een eenmaal tussen bepaalde partijen aangevangen rechtsgeding ook in volgende instanties tussen dezelfde partijen dient te worden voortgezet. Het kind geldt vanaf het begin van de procedure als materiële partij voor wie de wettelijk vertegenwoordiger in de hoedanigheid van formele partij optrad.[27] Alle rechtsgevolgen van proceshandelingen en rechterlijke uitspraken worden aan het vertegenwoordigde kind toegerekend als de materiële partij in het geding en bij de rechtsbetrekking in geschil (art. 236 Rv).[28] Daarmee wordt de gedagvaarde verkeerde wederpartij ook een in rechte te respecteren belang ontzegd bij het ‘sliep uit’-verweer van niet-ontvankelijkheid.[29] 

De oplossing doet zo recht aan het fundamenteel beginsel van waarheidsvinding dat de rechter op grond van de ‘materiële werkelijkheid’ tussen de werkelijk rechthebbende partijen en belanghebbende derden moet kunnen beslissen aangaande hun rechtsbetrekking in geschil. Hierdoor blijft de procedure strekken tot rechtsverwezenlijking in het concrete geval[30] en vervult het procesrecht zijn aan het burgerlijk recht dienende taak.[31] Het was deze deformaliseringsgedachte op grond waarvan mr Van Staden ten Brink zijn cassatiemiddel in de zaak Focko bevlogen en met kracht van argumenten verdedigde.

3. Lastgeving als dé oplossing bij partijwisselingen; het gelijk van een bevlogen cassatieadvocaat

Terugkijkend met inachtneming van de ontwikkelingen in de latere deformaliseringsjurisprudentie van de Hoge Raad[32] had het in de zaak Focko in de rede gelegen dat de rechtsklachten van onderdelen 1, 2 en 3 gegrond waren bevonden. Mr Van Staden ten Brink voerde immers terecht aan dat het aan de ouders van Focko volstrekt duidelijk was en had behoren te zijn dat SSO met haar appeldagvaarding niet anders beoogde dan de procedure tussen haar en Focko als oorspronkelijke ‘materiële partij’ over het geschil omtrent de rechten van Focko in hoger beroep voort te zetten (onderdeel 1). Ook voerde de steller van het cassatiemiddel terecht aan dat met herstel van de verkeerde partijaanduiding in de appeldagvaarding door oproeping van Focko als formele procespartij geen rechtens te beschermen belangen van de ouders of Focko zijn geschaad, welke oproeping ook bij herstelexploot had kunnen plaatsvinden (onderdeel 2). Omdat Focko na oproeping volgens artikel 12a (118) Rv zelf als partij in hoger beroep was verschenen, klaagde mr Van Staden ten Brink terecht dat onder de ten processe gebleken omstandigheden de ouders q.q. en Focko zelf als verschenen partij geen rechtens te beschermen en in rechte te respecteren belang bij het niet-ontvankelijkheidsverweer hadden (onderdeel 3). Daarmee had hij al het recht aan zijn zijde.

Zoals Snijders onder NJ 2004/162 opmerkte (nr. 11), was opmerkelijk dat de Hoge Raad in dit verband geen woord heeft gewijd aan de door mr Van Staden ten Brink terecht benadrukte omstandigheid dat Focko op het oproepingsexploot in hoger beroep is verschenen, in de gelegenheid is geweest verweer te voeren en zijn belangen in hoger beroep werden behartigd door ‘een procureur/advocaat van het kantoor dat ook zijn ouders als wettelijke vertegenwoordigers (dus: materieel: hem) in eerste aanleg terzijde stond, en de ouders q.q. in hoger beroep’ (middelonderdelen 1.1 slot, 1.3 en 3.3). Niet alleen bracht zijn verschijning in rechte mee – zoals in het arrest van 30 juni 1967, NJ 1968/36 voor het meerderjarig kind als eisende partij was uitgemaakt – dat Focko, vertegenwoordigd door zijn ouders, partij was in de vorige instantie en uit dien hoofde gerechtigd was om verder op eigen naam in hoger beroep verweer te voeren. Door alsnog in hoger beroep te verschijnen ontbeerde Focko een in rechte te respecteren belang bij zijn beroep op niet-ontvankelijkverklaring vanwege de verkeerde partijaanduiding in de appeldagvaarding; hij was en is als de materiële partij niet (onredelijk) in de mogelijkheid van zijn verdediging benadeeld.[33] Dit strookte met de analogische toepassing van de schorsingsregeling in HR 23 juli 1946, NJ 1946/730:

‘(…) dat aan deze regeling ten grondslag ligt de gedachte, dat zij, die, aan de zijde van de procespartij, bij wie een verandering in de processuele handelingsbevoegdheid plaats grijpt, belang er bij hebben, dat de in geding betrokken rechten op juiste wijze ten processe zullen blijven vertegenwoordigd, daartoe maatregelen moeten nemen en dat de tegenpartij, bij hare procesvoering, met deze verandering geen rekening behoeft te houden, tenzij haar deze op formeele wijze is kenbaar gemaakt;
    dat dit beginsel medebrengt voor het geval tusschen twee instanties van het geding verandering van den persoonlijken staat van een procespartij plaats vindt, dat de tegenpartij, die van de gegeven uitspraak in beroep wil gaan, daarmede geen rekening zal behoeven te houden en derhalve de oorspronkelijke partij, zooals deze in de eerdere instantie tegenover haar in het geding stond, voor den hoogeren rechter mag dagvaarden, tenzij aan haar vóór het uitbrengen der dagvaarding deze verandering mocht zijn betekend;

   dat, indien zoodanige beteekening is uitgebleven en, ondanks de verandering van staat, het geding in de hoogere instantie tegen de oorspronkelijke procespartij is aanhangig gemaakt, de belanghebbenden, in het voor den hoogeren rechter aangevangen geding, kunnen handelen op dezelfde wijze als in de artt. 256 en 257 is aangegeven voor een, hangende de instantie, opgetreden oorzaak van schorsing, terwijl aan de tegenpartij het recht toekomt om, op overeenkomstige wijze als is bepaald in art. 258, desnoodig, door op de gewone wijze te dagvaarden, de hervatting van het geding af te dwingen.’

Gelet op de bedoeling van de wetgever van 1838 bij deze wèl in de wet geregelde gevallen gaat het niet alleen erom het geding te laten hervatten om aan de zijde van de ‘partij die niet meer kan procedeeren’ (erfgenamen of andere opvolgers) de aan de gedingvoerende partij ontvallen taak op zich te laten nemen om ‘zelve tegenover de tegenpartij het proces’ te voeren.[34] Deze schorsingsregeling houdt vooral en in de eerste plaats verband met het ophouden van de lastgeving aan de advocaat (‘procureur’) van een partij bij wie een van de drie eerste, in artikel 254 oud Rv vermelde, ‘oorzaken’ optreedt, zoals:[35]

‘Verandering van staat is alzoo een reden van schorsing op denzelfde grond als de dood, omdat zij in ’t algemeen de lastgeving op den procureur verstrekt, doet ophouden, en de partij welke dien last verstrekte, buiten staat is een ander dien last te geven. En zoo is het ook met de derde reden van schorsing: het ophouden van de betrekking waarin hij die het proces voert, optreedt. Voor een deel oefent ook hier verandering van staat haren invloed. Wanneer bijv. een minderjarige meerderjarig wordt, dan heeft de voogd geen bevoegdheid meer om hem te vertegenwoordigen en de lasthebber dien hij als voogd aanstelde, houdt op dit te zijn volgens de leer van Pothier. (…) De gestelde procureur is van zijn last ontheven. Hij doet deze reden, waarom hij niet kan voortgaan, beteekenen aan de wederpartij. Nu kan de man of de curator of de meerderjarig gewordene of de nieuw benoemde voogd, die natuurlijk door den procureur welke nog met hem te rekenen heeft zal worden gewaarschuwd, zelf verklaren dat zij ’t geding opvatten; als zij dat doen hebben zij natuurlijk een procureur noodig. (…)’

In lijn met deze bedoeling van de wetgever ging de Hoge Raad ervan uit dat tussen de procureur en zijn cliënt een rechtsbetrekking bestaat van lastgeving (zie o.m. HR 1 maart 1974, NJ 1975/6) en dat de vier schorsingsoorzaken aan de zijde van een partij het einde van de last van de procureur meebrengen.[36]

Ook staatverandering tussen instanties brengt als oorzaak voor ‘partijwisseling’ mee dat de gedagvaarde wettelijke vertegenwoordiger niet meer als lastgever van de procesadvocaat kan optreden om in rechte ten behoeve van het meerderjarig geworden kind als materiële partij proceshandelingen te verrichten.[37] Mr Van Staden ten Brink vroeg in het kader van de beoordeling van de sanctie voor de dagvaarding van de ouders als gewezen wettelijke vertegenwoordigers daarom terecht aandacht voor de omstandigheid dat Focko zelf in hoger beroep als materiële en formele procespartij was verschenen en een procureur zich stelde die ook voor hem proceshandelingen had verricht en verweer gevoerd. Deze procesadvocaat kon immers niet anders dan als lasthebber (in opdracht) van Focko als lastgever in rechte zijn opgetreden en de proceshandelingen hebben verricht. Onder deze omstandigheden had het, net als in de rechtspraak bij partijwisselingen door rechtsopvolging onder algemene titel,[38] in de rede gelegen de dagvaarding van de ouders als gewezen wettelijke vertegenwoordigers aan te merken als voor hen én hun advocaat kenbare vergissing en kennelijke misslag die niet de sanctie van niet-ontvankelijkheid rechtvaardigde.

Kort geleden heb ik verdedigd dat de oplossing van partijwisselingen en andere partijcomplicaties steeds kan worden gevonden in de lastgeving aan de namens partijen in het geding optredende procesadvocaat: wie is feitelijk en rechtens zijn werkelijke lastgever? Deze vraag lag reeds besloten in het doeltreffende cassatiemiddel van mr Van Staden ten Brink in de zaak Focko, waarmee hij zijn tijd ver vooruit was.

De cassatierechtspraak verliest in Eduard een bevlogen cassatieadvocaat die met recht het juiste zag!

[1] C.A.J. Hartzfeld, De ondoelmatigheid van strijd tusschen procedeerende partijen. Proeve van beschouwing der burgerlijke rechtspleging in verband met maatschappelijken strijd en samenwerking, diss. Amsterdam, Amsterdam: J.B. de Bussy 1909, p. 73-74.

[2] J. ter Heide, ‘Iudex Viator, Probleem- of systeemdenken of gesystematiseerd probleemdenken’, AAe 1967, p. 3 e.v.

[3] zoals bij jaarvergaderingen van de Haagse cassatiebalie en zijdens beraadslagingen in de ‘commissie-De Wolff’ die in 2011 de concept-Verordening ‘vakbekwaamheidseisen cassatieadvocatuur’ (2012) voorbereidde.

[4] Zie de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder nrs. 1.1 e.v. en het in NJ 2004/162 gepubliceerd hofarrest.

[5] Zie rov. 3.4 en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder nr. 3.1.

[6] Sinds HR 25 augustus 1931, NJ 1931/1431.

[7] Zie HR 5 juni 1953, NJ 1953/628 terugkomend van HR 23 juli 1946, NJ 1946/730. Zie hierover nader W.L. Haardt, ‘De handelingsonbekwame in het burgerlijk geding’, in: Rechtskundige opstellen aangeboden aan prof. mr. R.P. Cleveringa, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1952, p. 146-167 en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder nr. 2.10 t/m 2.13.

[8] Zie hierover nader D.J. Veegens onder HR 30 september 1967, NJ 1968/36.

[9] Zie C.R.C. Wijckerheld Bisdom, ‘Gebrekkige dagvaardingen, in verband met de hanteerbaarheid van het procesrecht’, in H. Drion e.a., De hanteerbaarheid van het recht. Bundel opstellen opgedragen aan Mr L.D. Pels Rijcken, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1981, p. 85-100 i.h.b. 91-93 en B.C. Punt, ‘Enkele aspecten van de bevoegdheid om als partij op te treden in het burgerlijk geding’, in: W.H. Heemskerk e.a. (red.), Een goede procesorde. Bundel opstellen opgedragen aan Mr W.L. Haardt, Deventer: Kluwer 1983, p. 97-112 i.h.b. 108-110.

[10] W.H. Heemskerk in zijn noot onder HR 8 januari 1982, NJ 1983/777.

[11] Ten Kate 1983, p. 71-82 en A.P. Funke, ‘Deformaliseringstendensen in het burgerlijk procesrecht’, in: W.H. Heemskerk e.a. (red.), Een goede procesorde. Bundel opstellen opgedragen aan Mr W.L. Haardt, Deventer: Kluwer 1983, p. 59-70.

[12] Zie in lijn hiermee ook de toelichting bij art. 12a oud (118) Rv ingevoerd in 1992 (Parl. Gesch. Wijziging WvBRv, p. 20).

[13] W.C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd en A. Hammerstein, ‘De minderjarige in de civiele procedure’, in: Goed en trouw: opstellen aangeboden aan prof. mr. W.C.L. van der Grinten ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar aan de Katholieke Universiteit Nijmegen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1984, p. 391-400.

[14] Zie o.m. Hof ’s-Hertogenbosch 25 november 1998, NJkort 1999/18 waarover nader A-G Wesseling-van Gent in de conclusie onder nr. 2.19 met verdere gegevens.

[15] Zie de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder nr. 3.1 in en bij noot 40.

[16] Zie de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder nr. 3.2 in en bij noot 41.

[17] Gedoeld werd op de rechtspraak over het gebruik van herstelexploiten: HR 13 oktober 2000, NJ 2002, 31; HR 24 november 2000, NJ 2002, 32; HR 15 december 2000, NJ 2002, 33; HR 12 januari 2001, NJ 2002, 34. Een reformatie in deze rechtspraak is besproken door P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, TCR 2001, p. 66-69 en A. Hammerstein, TCR 2001, p. 75-76. Zie nader de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder nrs. 3.2 e.v.

[18] Sinds HR 30 juni 1967, NJ 1968/36 zoals herhaald in o.m. HR 22 november 1987, NJ 1988/279.

[19] Zie o.m. HR 9 juli 1990, NJ 1990/748 en HR 24 mei 1991, NJ 1991/675.

[20] Zie hierover F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 4. Hoger beroep, Deventer: Kluwer 2012, nrs. 48, 49 en 53.

[21] B. Winters, TCR 2014/4, p. 122; G.C.C. Lewin onder JBPr 2014/7; P.M. Storm, Ondernemingsrecht 2014/91; E. Korthals Altes & H.A. Groen, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 58 in en bij noot 1; en A.S Rueb, E. Gras en A.W. Jongbloed, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, par. 10.1.3 p. 265 in en bij noot 14.

[22] Zie recent uitvoerig mijn bijdrage ‘Partij(ver)wisselingen gedurende het burgerlijk geding; tussen ficties en werkelijkheid. Over diverse partijperikelen en koersveranderingen in de rechtspraak van de Hoge Raad’, in: H.A. Groen e.a. (red.), Verandering van koers. Bundel rechtskundige opstellen ter gelegenheid van het 240-jarige bestaan van het genootschap ‘Door Tijd en Vlijt’, Maastricht: Datawyse uitgevers 2017, p. 107-140 i.h.b. 123-125. Zie hier ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/51, 56 t/m 58 met verdere gegevens.

[23] Zie o.m. HR 11 maart 2005, NJ 2006/598; HR 27 mei 2005, NJ 2006/598 en HR 11 september 2009, NJ 2010/415 waarover Bruning 2017, p. 119-123 en 131-132.

[24] Zie in deze zin ook Lewin 2014, onder nr. 6 en Storm 2014 die zich terecht afvragen wanneer de wederpartij onredelijk in haar (materiële) belangen zou kunnen worden geschaad, waardoor de regel een ‘eufemisme’ lijkt.

[25] Vgl. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, GS Burgerlijke Rechtsvordering (2016), aant. 3 bij art. 145 in en bij noot 15.

[26] Zie o.m. HR 17 maart 1961, NJ 1961/310; HR 19 juni 1964, NJ 1965/341 en 13 november 1987, NJ 1988/941.

[27] Zie hierover uitvoerig Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/48, 49 (onder c), 53 en 59; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/51, 56 en 57.

[28] Zie in deze zin ook A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie onder nr. 2.2 vóór HR 6 december 2002, NJ 2004/162.

[29] Zie bij dagvaarding van de overleden wederpartij o.m. HR 7 juni 1991, NJ 1992/392; HR 25 september 1992, NJ 1992/767 en HR 19 maart 2004, NJ 2004/619.

[30] Zie de toelichting van de toenmalige minister van Justitie Donker tijdens de parlementaire beraadslagingen over het NBW in: C.J. van Zeben e.a., Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Algemeen deel. Voorgeschiedenis en algemene inleiding, Deventer-Antwerpen: N.V. Uitgevers-Maatschappij Ae.E. Kluwer 1961, p. 88, derde alinea.

[31] G.J. Scholten onder HR 1 november 1974, NJ 1975/474. Zie over anti-formalisme W.L. Haardt, ‘Informeel privaatrecht’, in Van Opstall-bundel (opstellen aangeboden aan Prof. Mr. S. N. van Opstall), Deventer: Kluwer 1972, p. 69-75 i.h.b. 71 en 74; Th.B. ten Kate, ‘Procesregels naar de kern genomen’, in: W.H. Heemskerk e.a. (red.), Een goede procesorde. Bundel opstellen opgedragen aan Mr W.L. Haardt, Deventer: Kluwer 1983, p. 71-82.

[32] Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/54-56.

[33] Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/56 en 57. Zie nader A. Knigge, Effectieve toegang tot het civiele geding. Een onderzoek naar de rechtsingang van de civiele procedure ten overstaan van de Nederlandse rechter en naar het ius standi in iudicio. (diss. Groningen), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 285-291 i.h.b. 290.

[34] R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche Burgerlijk Procesrecht, derde deel, Leiden: Boekhandel en Drukkerij, voorheen E.J. Brill 1901, p. 192-193.

[35] Van Boneval Faure III (1901), p. 206 en 210-211. Zie ook R-J Pothier, Traité de la procédure civile. Oeuvres complètes de Pothier. Tome 24, Paris: Thomine et Fortic 1821, p. 139: ‘elle ná plus legitimam standi in judicio personam (…) c’est pourqoui son procureur, qui sait son changement d’état, ne peut plus faire aucune procédure pour elle, et l’autre procureur n’en peut plus faire contre elle, dès qu’on lui a signifié son changement d’état.’

[36] Zie nader G.R. Rutgers, De verplichte procesvertegenwoordiging. Enige aspecten van de verplichte procesvertegenwoordiging in het burgerlijk geding in Nederland, (diss. VU 1979), ’s-Gravenhage: VUGA-Boekerij 1980, p. 99 e.v., 151 e.v. i.h.b. 173-174, 179 e.v., 194 e.v. en 260-261.

[37] Zie hiervóór de vindplaatsen in voetnoot 26.

[38] HR 11 maart 2005, NJ 2005/224; HR 27 mei 2005, NJ 2006/598; HR 11 september 2009, NJ 2010/415; HR 6 november 2009, NJ 2010/580 en HR 10 juli 2015, NJ 2015/322. Zie over deze rechtspraak nader Bruning 2017, p. 122-123 en 127-132.